Respostas do 2º Questionário de DPC

QUESTIONÁRIO 2

Respostas do 2º Questionário de Direito Processual Civil III, a ser entregue hoje (01/03/2010).

01) O que é “execução sem título permitida”? Leia José Miguel Garcia Medina.

O artigo 583 do Código de Processo Civil estabelece que “toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial”.

Conforme José Miguel Garcia Medina, ao contrário do que afirma parte da doutrina, a definição de “título executivo” deve ser realizada de forma estrita, vinculada à idéia de certeza jurídica. Além do mais, o Autor considera que o princípio da “nulla executio sine titulo”, consagrado pelo art. 583 do CPC, não é absoluto, como os demais princípios do ordenamento jurídico brasileiro, suportando, portanto, restrição por parte de outras normas jurídicas. Assim, em alguns casos o título executivo será imprescindível, porém em outros poderá ser dispensado, na forma como determinar a Lei.

Desta forma é que seria permitido, por exemplo, a execução da decisão que concede tutela antecipatória:

“A execução da decisão que concede tutela antecipatória não segue o rito tradicional da execução forçada”.

A doutrina que coaduna com o entendimento de José Miguel Garcia Medina acrescenta que a decisão interlocutória que defere a tutela antecipada também contem os requisitos do título executivo, porém sem constituir um, por falta de previsão legal. A certeza repousaria na grande probabilidade da existência do direito material, podendo este existir ou não; a liquidez estaria determinada no quantum debeatur (sob pena de contrariar a própria essência dessa tutela de urgência, que não admite um processo de liquidação); e a exigibilidade estaria presente desde sua prolação,por força da própria sentença. Ademais, admitem que o rol que enuncia os títulos não seria exaustivo, mas meramente exemplificativo.

02) A ausência de contraditório enseja nulidade absoluta na execução?

O contraditório constitui princípio basilar do Estado Democrático de Direito e, em nosso sistema, é assegurado diretamente pela Constituição Federal, dentre os direitos e garantias fundamentais previstos no Art. 5º:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Assim, incontestável que o contraditório também é aplicado na execução, seja ela um processo autônomo ou fase de um processo sincrético, uma vez que esse princípio pode ser entendido como a garantia que têm as partes de que tomarão conhecimento de todos os atos e termos do processo, com a conseqüente manifestação sobre os mesmos.

Nesse sentido, a jurisprudência dos tribunais brasileiros tem assentado entendimento de que a ausência de contraditório nos atos próprios da execução ensejam nulidade absoluta do processo, por tratar-se de questão de ordem pública:

PROCESSUAL CIVIL – ANULATÓRIA – EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA – IMÓVEL – AUSÊNCIA – CITAÇÃO – CÔNJUGE – NULIDADE – ATO CONSTRITIVO – NECESSIDADE – INTIMAÇÃO – DEVEDOR – IMPOSSIBILIDADE – MAJORAÇÃO – VERBA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INAPLICABILIDADE – PERCENTUAL – VALOR DA CAUSA (APCRMO20000110993353, Relator Desembargador Asdrúbal Nascimento Lima, TJDFT). “De fato, a ausência de intimação do cônjuge virago quando da penhora do imóvel do casal, traz em seu bojo uma questão de nulidade essencial ao processo, que desta forma, não atinge o seu precípuo objetivo: de fazer justiça ao caso concreto. Impedindo-se ou dificultando a livre expressão das partes, o estabelecimento do contraditório, do devido processo legal e da ampla defesa, sendo estes princípios constitucionais, o vício se torna insanável e macula todos os procedimentos efetivados desde o ato constritivo supracitado”.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA INDISPENSÁVEL À APRECIAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS EMBARGADOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

1. "Conquanto inexista previsão legal expressa quanto à necessidade da intimação do embargado para impugnar embargos declaratórios opostos com propósito modificativo do julgado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de sua exigência, sob pena de violação do princípio do contraditório e da ampla defesa." (EDcl no EDcl no EDcl no EREsp nº 172.082/DF) 2. Precedentes do STJ.

3. Embargos de declaração acolhidos para anular o feito a partir do acórdão que atribuiu efeitos modificativos ao julgado, inclusive. (EEDAGA 314.971/ES, Relator Min. Luiz Fux, 1ª Turma, unânime, DJ de 31/05/2004, página 00177)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS - INTIMAÇÃO DO EMBARGADO – NECESSIDADE - NULIDADE.

Nos embargos declaratórios, a intimação da parte embargada é necessária, sob pena de nulidade do acórdão que receber tais embargos.

Declarado nulo o acórdão decorrente dos embargos declaratórios de fls. 175/180, a fim de que seja intimado o respectivo embargado para oferecer impugnação, seguindo-se novo julgamento e subseqüente tramitação do feito. (REsp 316.202/RJ, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, unânime, DJ de 15/12/2003, página 00184).

03) Aplica-se à execução o princípio da proporcionalidade?

O princípio da proporcionalidade configura-se como princípio fundamental imanente ao Estado Democrático de Direito, uma vez que tem o condão de restringir o poder discricionário do legislador e do aplicador da norma jurídica e de mediar os aparentes conflitos direitos subjetivos, para uma reta e adequada aplicação da justiça.

Assim, ainda que previsto no ordenamento jurídico brasileiro de forma implícita, os doutrinadores e juristas entendem, de forma unívoca, que esse princípio deve ser observado em todos os procedimentos judiciais, sobretudo naqueles que dizem respeito a direitos fundamentais, sejam individuais ou coletivos. Para NERY JÚNIOR, “o princípio da proporcionalidade pode ser denominado como lei de ponderação, devendo ser sopesados os interesses e direitos em jogo para que se alcance a solução concreta mais justa”. Desta forma, tem-se que o emprego da proporcionalidade será tanto maior quanto a margem de discricionariedade deixada pelo legislador para avaliação das autoridades judiciais.

Desta forma, no que concerne à execução, o princípio da proporcionalidade é aplicável, sobretudo, no uso dos meios coercitivos, pois a forma de satisfação efetiva do credor deve se revestir de proporcionalidade e razoabilidade, a fim de onerar, o mínimo possível, ao devedor. Nesse sentido, um exemplo seria a aplicação da multa cominatória prevista no parágrafo 4º do artigo 461 do Código de Processo Civil, em caso de descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

A respeito, o STJ já consolidou sua jurisprudência sobre a matéria, conforme demonstrado nas ementas abaixo transcritas:

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO - BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS POR MEIO DO SISTEMA BACEN JUD – APLICAÇÃO CONJUGADA DO ART. 185-A, DO CTN, ART. 11, DA LEI N. 6.830/80, ART. 655 E ART. 655-A, DO CPC. PROPORCIONALIDADE NA EXECUÇÃO. LIMITES DOS ARTS. 649, IV e 620 DO CPC.RECURSO ESPECIAL Nº 1.074.228 - MG (2008/0154299-9)

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4. A aplicação da regra não deve descuidar do disposto na nova redação do art. 649, IV, do CPC, que estabelece a impenhorabilidade dos valores referentes aos vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; às quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, aos ganhos de trabalhador autônomo e aos honorários de profissional liberal. 
Também há que se ressaltar a necessária prudência no uso da nova ferramenta, devendo ser sempre observado o princípio da proporcionalidade na execução (art. 620 do CPC) sem descurar de sua finalidade (art. 612 do CPC), de modo a não inviabilizar o exercício da atividade empresarial.

“Assim, o valor da astreinte deve encontrar limitação na razoabilidade e proporcionalidade, porque o seu objetivo é o cumprimento do decisum e não o enriquecimento da parte. Na realidade, a imposição de multa diária vem sendo comumente aplicada de forma tão onerosa a ponto de em inúmeros casos passar a ser mais vantajoso para a parte ver o seu pedido não atendido para fruir de valores crescentes” (RECURSO ESPECIAL Nº 947.466 - PR (2007/0098684-7).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. FGTS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FASE DE EXECUÇÃO. ASTREINTES. REDUÇÃO EM BUSCA DE PROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.096.184 - RJ (2008/0227078-7)

3. Afigura-se totalmente desproporcional e exorbitante tal condenação, revelando-se caracterizadora de enriquecimento ilícito, uma vez que a multa diária cominada visava apenas a compelir a empresa pública a dar cumprimento à decisão que determinou a reconstituição da conta fundiária do autor, devendo ser adequada, suficiente e compatível com a obrigação principal.

4. Esta Corte Superior já se pronunciou quanto à possibilidade de ser reduzido o valor de multa diária em razão de descumprimento de decisão judicial quando aquela se mostrar exorbitante.

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ASTREINTES. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. ALTERAÇÃO DO VALOR. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. JUROS DE MORA. NÃO INCIDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

Diante da inércia da parte que não se insurgiu a tempo e modo contra decisão que fixou multa diária e determinou a expedição de mandado de condução coercitiva da sua representante legal nos autos da ação de conhecimento, resta caracterizada a preclusão, inviabilizando o reexame da questão em sede de apelação cível.

O valor da multa diária tem por escopo compelir o obrigado ao cumprimento da decisão judicial, devendo, para tanto, ser fixado em patamar razoável e proporcional.

Diante da natureza jurídica das astreintes, afigura-se escorreita a decisão a quo que reduziu o valor da multa para quantia que se mostre suficiente para garantir o cumprimento da obrigação imposta, além de manter seu caráter inibidor e coercitivo.(Apelação Cível 20080110150199APC, TJDFT).

04) Qual a diferença da ação de conhecimento para a ação de execução e para a ação cautelar?

A ação de conhecimento é aquela que visa levar ao conhecimento do Judiciário os fatos constitutivos do direito alegado pelo autor e obter uma declaração sobre qual das partes tem razão, mediante a aplicação e especialização da norma material ao caso concreto. Conforme a natureza jurídica da sentença de mérito solicitada, podem ser subdivididas em “meramente declaratórias”, “constitutivas ou desconstitutiva” ou “condenatória”.

A ação de execução, por outro lado, é aquela que visa, através de atos coativos incidentes sobre o patrimônio do devedor, um resultado equivalente ao do adimplemento da obrigação que se deveria ter realizado, por constituir direito líquido, certo e exigível do credor. É a ação de provimento jurisdicional eminentemente satisfativo do direito do credor.

Por fim, a ação cautelar é aquela que visa a concessão de uma garantia processual que assegure a eficácia da ação de conhecimento ou de execução. Não se destina à composição de litígios, mas sim a garantir que as demais modalidades de ação sejam eficazes em sua finalidade (sentença de mérito e satisfação do credor), mediante a concessão de uma cautela que afaste o perigo decorrente da demora no desenvolvimento dos processos principais.

05) Em que consiste o princípio da menor gravosidade?

O princípio da menor gravosidade, também conhecido como princípio do menor sacrifício possível, foi coroado, indiscutivelmente, pelo artigo 620 do CPC, que assim dispõe:

“Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.”

Pode-se dizer que esse princípio é decorrente da própria evolução do Direito, uma vez que a execução vem sendo aprimorada para buscar uma proteção cada vez maior ao executado.

Antigamente, a atividade executiva podia recair sobre o próprio corpo do devedor, que podia ser preso, reduzido à escravidão ou até mesmo ser morto em razão de suas dívidas. Hoje, no entanto, não mais se admite isso, passando a execução a recair apenas no patrimônio do executado, e na forma que menos o invada, mas que possa garantir a satisfação do credor de maneira efetiva.