Fonte: Portal do STJ - 19/04/2011
Apesar da natureza alimentícia do honorário advocatício, sua cobrança não justifica a penhora do bem família, ou seja do imóvel que serve de habitação para a entidade familiar. O entendimento foi manifestado pelo ministro Aldir Passarinho Junior em recurso movido contra acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS). Os demais ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) votaram integralmente com o relator.
O TJMS entendeu que as exceções da Lei n. 8.009/1990, que garante a impenhorabilidade do bem de família, poderiam ser interpretadas extensivamente, o que permitiria a penhora do bem. O imóvel só foi conseguido pela ação do advogado. No recurso ao STJ, a devedora afirmou que a natureza alimentar dos honorários de advogados não se igualaria à pensão alimentícia, por não estarem incluídos no artigo 3º da Lei n. 8.009/90.
Em seu voto, o ministro Aldir Passarinho Junior observou que a impenhorabilidade do bem de família deve ser observada no caso em análise. O ministro explicou que os honorários não estão abarcados pela na lei de impenhorabilidade. “A pretensão de equiparar o crédito de contratos de honorários advocatícios ao de pensão alimentícia, desborda do texto legal e da mens legislatoris [sentido pretendido da lei]”, concluiu.
Com a decisão de afastar a constrição sobre o bem de família identificado, uma nova penhora deverá ser avaliada pelas instâncias ordinárias, dentro da dinâmica da fase de execução.
terça-feira, 26 de abril de 2011
Aula 06 de Direito Civil VI (13/04/2011)
DIREITO CIVIL VI
AULA 06 (13/07/2011)
PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
Em geral, a proteção da criança e do adolescente se dá por meio dos dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
As disposições do Código Civil relativas à “proteção à pessoa dos filhos” se aplica somente aos filhos de pais separados, sejam os que nunca estiveram juntos, sejam aquelas que se separaram após um momento de co-habitação.
O Código Civil, a partir do art. 1583, dispõe sobre a guarda dos filhos (estes dispositivos foram alterados com a Lei 11.698/08) e a Lei nº 12.318/10 dispõe sobre a alienação parental.
1) Guarda dos filhos:
No antigo Código Civil, a guarda unilateral dos filhos cabia, em regra, à mulher, restando ao pai a obrigação de pagamento das pensões e visitar o filho em determinado dia (gerou o denominado “pai visitante”).
Nesse contexto, começou a se discutir a alienação do pai que não possuía a guarda das crianças, o qual, com sua exclusão do convívio com os filhos, acabava por ser mal representado pelo outro genitor.
Dessa forma, a Lei 11.698/08 trouxe, além da guarda unilateral, a possibilidade da guarda compartilhada. Essa lei também estipulou o dever de visita daquele que não possui a guarda (que antes consistia uma mera possibilidade). Essa Lei veio na esteira de ampliar o convívio entre filhos e ambos os pais.
Guarda unilateral:
Existe a figura do “genitor guardião”, que é aquele que tem a responsabilidade pelas principais decisões a respeito da vida dos filhos, exatamente por seu convívio rotineiro com eles.
O outro pai é denominado “genitor supervisor”. Este também possui o poder familiar, tanto quanto o genitor guardião. Todavia, este decide e ao pai supervisor cabe apenas opinar.
OBS: As viagens são plenamente permitidas, sem necessidade de autorização.
Guarda compartilhada:
Guarda compartilhada não é uma alternância de guardas (metade da semana com um genitor e a outra metade com o outro). Essa seria a denominada “guarda alternada”, que não existe no nosso ordenamento jurídico (chegou a existir na França, mas mesmo lá foi revogada).
A guarda compartilhada é a responsabilização conjunta. A criança continua morando somente com um dos pais (posse física), e também subsiste a possibilidade de pagamento de pensão. Todavia, a principal diferença é que as decisões importantes devem ser tomadas em conjunta: escola, alimentação, religião, etc. É, sem dúvida, a melhor hipótese quando o casal possui maturidade para discussão sobre a vida dos filhos.
Na prática acontece que essa hipótese é melhor aceita quando os processos de separação já estão no seu final, e os ex-cônjuges já conseguiram superar os problemas relativos ao próprio divórcio e à divisão patrimonial.
Tendo em vista a disposição do § 2º do art. 1584, a regra no ordenamento, por força de lei, é a guarda compartilhada (deve ser aplicada quando não houver acordo).
Todavia, tendo em vista a necessidade de análise dos interesses da criança, os juízes não têm aplicado a guarda compartilhada sem a vontade dos pais.
OBS: Na hipótese da guarda compartilhada, um genitor só poderá viajar com o outro mediante autorização.
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Considerando que as relações familiares possuem uma forte dinâmica, as sentenças que estabelecem a guarda dos filhos geram apenas coisa julgada formal.
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente.
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.
OBS: O juiz não está vinculado a decidir no sentido do acordo dos pais.
Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.
Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.
2) Alienação Parental:
Acontece com crianças que sofrem verdadeiras “campanhas difamatórias” com relação a um dos genitores (os filhos são “programados” a detestar um dos pais).
O iniciador da discussão foi Richards Gardner. Ele chegou a defender que a alienação seria de fato uma síndrome, uma doença, mas essa tese ainda não foi adotada por aqui. O legislador brasileiro não admitiu a existência de síndrome ou doença, mas se concentrou na proibição dos atos que levam à alienação parental.
A alienação parental fere um direito fundamental da criança, que é o convívio saudável com toda a família.
Lei 11.698/08:
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
OBS: O repúdio não necessariamente precisa ser realizado contra genitor, podendo sê-lo, conforme a doutrina, também com relação aos avôs. Para o professor, o melhor conceito teria sido considerar o pólo ativo e o pólo passivo formado por qualquer parente.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.
Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.
§ 1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.
§ 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.
§ 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.
Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.
Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.
Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.
segunda-feira, 18 de abril de 2011
Aula 08 de Direito Empresarial III (11/08/2011)
DIREITO EMPRESARIAL III
AULA 08 (11/04/2011)
1) Credores retardatários:
Se não atendido o prazo para habilitação do crédito (cfr. art. 7º, § 1º - 15 dias após a publicação do edital), o credor é considerado retardatário. Conseqüências:
a) perda do direito à voto nas assembléias (salvo credor titular de crédito derivado da legislação do trabalho). Essa disposição aplica-se tanto à recuperação judicial quanto à falência. Na falência, não terá direito a voto até que o crédito esteja incluído no Quadro Geral de Credores – QGC;
b) perda do direito aos rateios anteriores;
c) pagamento de custas (logo, para os créditos não retardatários, o procedimento da habilitação é gratuito);
d) não recebimento dos acessórios (correção, juros, multa) entre o final do prazo da habilitação e a efetiva habilitação;
e) necessidade de pedido de reserva de valor (essa hipótese só aplica caso o credor ainda não tenha um título executivo em mãos ou se a categoria na qual se encaixa já tiver sido paga completamente).
2) Créditos não submetidos:
O art. 5º da Lei nº 11.101/05 exclui do processo falimentar a exigibilidade de determinadas obrigações:
“Art. 5o Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência:
I – as obrigações a título gratuito;
II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor”.
Tantos os credores previstos neste artigo quanto aqueles que não receberam seus créditos, por serem retardatários, deverão aguardar o encerramento do processo falimentar para exigir em juízo o pagamento. Isso é claro, na expectativa de que haja bens disponíveis.
Qual a duração da chance de receber algo? Até a sentença de extinção das obrigações.
OBS: Essa sentença de extinção das obrigações torna extintas todas e quaisquer obrigações do devedor (tenham elas sido ou não apreciadas no processo falimentar).
3) Retificação do Quadro-Geral de Credores:
Nos termos do § 6º do art. 10 da Lei nº 11.101/05, “após a homologação do quadro-geral de credores, aqueles que não habilitaram seu crédito (ou seja, os retardatários) poderão, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadro-geral para inclusão do respectivo crédito”.
Destaque-se o que dispõe o art. 19 da Lei nº 11.101/05:
“Art. 19. O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores.
§ 1o A ação prevista neste artigo será proposta exclusivamente perante o juízo da recuperação judicial ou da falência ou, nas hipóteses previstas no art. 6o, §§ 1o e 2o, desta Lei, perante o juízo que tenha originariamente reconhecido o crédito.
§ 2o Proposta a ação de que trata este artigo, o pagamento ao titular do crédito por ela atingido somente poderá ser realizado mediante a prestação de caução no mesmo valor do crédito questionado”.
A caução deverá ser prestada pelo suposto credor, no valor do crédito a que teria direito, no momento da propositura da ação. Após julgada a ação, o juiz determinará o levantamento da caução pelo credor (se a ação for julgada improcedente) ou sua destinação à massa falida (se a ação for julgada procedente).
4) Realização do ativo:
Nos termos do art. 139 da Lei nº 11.101/05, logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo auto ao processo de falência, será iniciada a realização do ativo.
Realização do ativo compreende a alienação de bens da massa falida, visando à satisfação dos credores.
5) Procedimentos:
Quando o juiz decreta a falência, uma de suas primeiras decisões deve ser a respeito da continuação ou não das atividades da empresa.
Nos termos do art. 140 da Lei nº 11.101/05, a alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência:
1º alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;
2º alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente;
OBS: Essa hipótese não se trata de “alienação da empresa”, como mencionado na lei, mas sim da alienação dos “fundos de comércio” de cada estabelecimento (sejam sede ou filiais). Nesse caso, a empresa não subsistirá, pois cada fundo de comércio dará início a uma “nova empresa” (com nomes e registros diferentes).
3º alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor (essa etapa marca o fim da empresa cuja sociedade foi declarada falida);
OBS: Nessa etapa, é razoável, hipoteticamente, que se permita a “venda” da marca, que atualmente é considerada um bem, ainda que intangível. O julgador, no entanto, deve ter cuidado com a indução ao erro ao consumidor.
4º alienação dos bens individualmente considerados.
Pela ordem de preferência disposta acima, verifica-se que a Lei de Falências está em consonância com a mais moderna Teoria da Empresa, segundo a qual o maior valor de uma empresa é o próprio negócio (nome, marca, clientes, confiança perante credores, etc), e não o conjunto de seus bens.
6) Modalidades:
Nos termos do art. 142 da Lei nº 11.101/05, a alienação do ativo será realizado por uma de três modalidades possíveis:
1º leilão, por lances orais;
2º propostas fechadas;
3º pregão.
Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades:
I – leilão, por lances orais;
II – propostas fechadas;
III – pregão.
§ 1o A realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda.
§ 2o A alienação dar‑se‑á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação.
§ 3o No leilão por lances orais, aplicam‑se, no que couber, as regras da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.
§ 4o A alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência.
§ 5o A venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases:
I – recebimento de propostas, na forma do § 3o deste artigo (leia-se § 4º):
II – leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 2o deste artigo.
§ 6o A venda por pregão respeitará as seguintes regras:
I – recebidas e abertas as propostas na forma do § 5o deste artigo, o juiz ordenará a notificação dos ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer ao leilão;
II – o valor de abertura do leilão será o da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado;
III – caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial.
§ 7o Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, subrogam-se no produto da realização do ativo;
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
OBS: Na regra geral, o sucessor de uma empresa responde por todas as obrigações pendentes.
§ 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:
I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou
III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.
§ 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.
OBS: Não existe a obrigatoriedade ao arrematante de contratar os antigos trabalhadores.
7) Encerramento da falência:
O encerramento da falência ocorre com o pagamento dos credores. Nos termos do art. 149 da Lei nº 11.101/05, o pagamento dos credores, com as importâncias recebidas com a realização do ativo, observará a seguinte ordem:
1º realização das restituições;
2º pagamento dos créditos extraconcursais, na forma do art. 84;
3º pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83.
Convém observar o que dispõem os arts. 150 e 151 da Lei nº 11.101/05, que preveem o pagamento com os recursos disponíveis em caixa.
Art. 149. Realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, na forma do art. 84 desta Lei, e consolidado o quadro geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos desta Lei e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias.
§ 1o Havendo reserva de importâncias, os valores a ela relativos ficarão depositados até o julgamento definitivo do crédito e, no caso de não ser este finalmente reconhecido, no todo ou em parte, os recursos depositados serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes.
§ 2o Os credores que não procederem, no prazo fixado pelo juiz, ao levantamento dos valores que lhes couberam em rateio serão intimados a fazê‑lo no prazo de 60 (sessenta) dias, após o qual os recursos serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes.
Art. 150. As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência, inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades previstas no inciso XI do caput do art. 99 desta Lei, serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa.
Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários‑mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.
Art. 152. Os credores restituirão em dobro as quantias recebidas acrescidas dos juros legais, se ficar evidenciado dolo ou má‑fé na constituição do crédito ou da garantia.
Art. 153. Pagos todos os credores, o saldo, se houver, será entregue ao falido.
8) Relatório do Administrador Judicial:
Com a realização do ativo e a distribuição do produto aos credores, o administrador judicial apresentará ao juiz prestação de contas. O juiz proferirá sentença, que aprovará ou rejeitará as contas do Administrador. Dessa decisão cabe apelação.
9) Sentença de Encerramento da Falência:
Após a apresentação do relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença. Essa decisão será publicada por edital e desafia apelação.
10) Sentença de Extinção das Obrigações do Falido:
O art. 158 da Lei nº 11.101/05 enumera as hipóteses em que ficam extintas as obrigações do falido. São quatro hipóteses:
1º o pagamento de todos os créditos;
2º o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários (ou seja, mais de 50% dos créditos previstos no inciso VI do art. 83), sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;
OBS: Nessas duas primeiras hipóteses, a sentença que encerra a falência também pode declarar extintas as obrigações do falido.
3º o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto na Lei nº 11.101/05;
4º o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto na Lei nº 11.101/05.
Caracterizada uma dessas quatro hipóteses, poderá o falido requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentença.
sexta-feira, 8 de abril de 2011
Aula 08 de Direito Processual Penal II (07/04/2011)
DIREITO PROCESSUAL PENAL II
AULA 08 (07/04/2011)
Segunda e terceiras fases do júri:
1) Intimação das partes para arrolar testemunhas, juntar documentos e requerer diligências (5 dias):
A lei 11.689/08 extinguiu o libelo e a contrariedade ao libelo. O libelo acusatório era o documento do promotor que dava início à segunda fase do júri, no qual listava o que pretendia provar e quais diligências ia requerer. Como essa peça processual (bem como a peça contrariedade ao libelo) não era muito diferente do que estava escrito na denúncia e na pronúncia (e também por haver prazos separados para a apresentação de cada uma delas), a lei exclui essa fase, substituindo-a por uma intimação das partes, a fim de arrolar testemunhas, juntar documentos e requerer diligências, no prazo comum de 5 dias.
2) Diligências do juiz;
3) Relatório sucinto e inclusão em pauta:
A fase da leitura de documentos no júri também foi extinta, sendo substituída por um relatório sucinto (a leitura era muito extensa e não efetiva, uma vez que os jurados não tinham como lembrar de todos os detalhes lidos pelo juiz). A cada jurado (dos 7 selecionados) será entregue uma cópia do jurado.
4) Possibilidade do desaforamento (art. 427):
Em regra, o julgamento pelo júri é realizado no local de consumação do crime. Todavia, alguns problemas na comarca poderiam impedir um julgamento justo ao réu (ex: os jurados podem estar corrompidos, o réu pode sofrer perigo em sua segurança, etc), pelo que o Código prevê o instituto do desaforamento. É a possibilidade de se realizar o julgamento em outra comarca da mesma região, onde não existam certos motivos, preferindo-se as comarcas mais próximas.
Os motivos podem ser:
· Razões de ordem pública (ex: caso de crime que toma uma proporção muito grande na região, levando as pessoas a um sentimento de raiva contra o réu, o que impediria um julgamento justo);
· Dúvida quanto à segurança do réu, ou imparcialidade do júri;
· Se em razão do acúmulo de serviço, o julgamento não se realizar no prazo de seis meses, contados da pronúncia.
Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.
§ 1o O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente.
§ 2o Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri.
§ 3o Será ouvido o juiz presidente, quando a medida não tiver sido por ele solicitada.
§ 4o Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.
Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia.
§ 1o Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.
§ 2o Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento.
Podem solicitar o desaforamento:
· Ministério Público;
· Assistente;
· Querelante;
· Acusado.
A decisão final a respeito do desaforamento é do Tribunal respectivo.
O momento para requerer o desaforamento é quando da inclusão em pauta do julgamento.
5) Sorteio dos jurados:
Neste momento, é realizado o sorteio dos 25 jurados (esse sorteio é realizado normalmente no início do mês).
6) Se presentes pelo menos 15 dos 25, o juiz declarará instalados os trabalhos:
Aparecendo somente 14 jurados, o juiz deverá marcar outro dia para o julgamento, devendo também proceder à apuração da responsabilidade dos jurados. Neste momento não há necessidade de avaliar a imparcialidade dos jurados.
Art. 463. Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz presidente declarará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento.
§ 1o O oficial de justiça fará o pregão, certificando a diligência nos autos.
§ 2o Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do número legal.
7) Advertência e sorteio dos jurados (arts. 448 e 449):
A advertência consiste na declaração das causas de impedimento e suspeição:
Art. 448. São impedidos de servir no mesmo Conselho:
I – marido e mulher;
II – ascendente e descendente;
III – sogro e genro ou nora;
IV – irmãos e cunhados, durante o cunhadio;
V – tio e sobrinho;
VI – padrasto, madrasta ou enteado.
§ 1o O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar.
§ 2o Aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados.
Art. 449. Não poderá servir o jurado que:
I – tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior;
II – no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado;
III – tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado.
Art. 466. Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos arts. 448 e 449 deste Código.
§ 1o O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2o do art. 436 deste Código.
§ 2o A incomunicabilidade será certificada nos autos pelo oficial de justiça.
Após a advertência, é realizado um novo sorteio, visando a selecionar o Conselho de Sentença (constituído por 7 jurados).
Art. 467. Verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, o juiz presidente sorteará 7 (sete) dentre eles para a formação do Conselho de Sentença.
Depois do sorteio de cada jurado, tanto a defesa quanto a acusação podem manifestar sua recusa. Diante de cada sorteado, a ordem para recusa é primeiro da defesa e depois do MP.
Existem dois tipos de recusa:
a) Recusa imotivada (também denominada “recusa peremptória”): a parte não precisa declarar seus motivos. Cada parte pode recusar, nesta modalidade, no máximo três jurados;
b) Recusa motivada: é possível nos casos de existência de causas de impedimento ou suspeição. Essa recusa deve ser fundamentada e provada (vide arts. 252 e 254 do CPP).
Art. 468. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa.
Parágrafo único. O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes.
8) Compromisso dos jurados:
Art. 472. Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com ele, todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação:
“Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça”.
Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:
“Assim o prometo”.
No momento em que o jurado é compromissado, ocorre a incomunicabilidade dos jurados (os jurados não podem, inclusive, discutir o crime nem suas peculiaridades entre si – não vige no Brasil o sistema adotado nos Estados Unidos).
Durante a votação, que é sigilosa, permanece na sala um oficial de justiça, a fim de impedir a comunicação, sobre o processo, entre os jurados.
Além disso, é nesse momento que os jurados recebem um relatório com as principais peças do processo.
9) Instrução plenária: declarações da vítima, oitiva de testemunhas, interrogatório do réu:
Nessa fase, cada parte poderá chamar no máximo 5 testemunhas.
10) Debates:
O prazo para cada parte é de uma hora e meia, se existir apenas um réu. Havendo dois ou mais réus, o prazo para cada parte será de duas horas e meia.
O prazo para que o assistente fale se computa dentro do prazo concedido ao Ministério Público.
OBS: Assistente, em regra, é a vítima, que se habilita como tal para assistir o Ministério Público.
Art. 476. Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante.
§ 1o O assistente falará depois do Ministério Público.
§ 2o Tratando-se de ação penal de iniciativa privada, falará em primeiro lugar o querelante e, em seguida, o Ministério Público, salvo se este houver retomado a titularidade da ação, na forma do art. 29 deste Código.
§ 3o Finda a acusação, terá a palavra a defesa.
§ 4o A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário.
11) Réplica:
É feita somente pelo MP, sendo facultativa. O prazo é de uma hora, se existir apenas um réu, ou de duas horas, se forem dois ou mais réus.
Se o MP realiza a réplica, a defesa terá direito à tréplica, nos mesmos prazos.
12) Tréplica:
OBS: O entendimento majoritário hoje é que a defesa não pode inovar na tréplica.
13) Dúvidas dos jurados (art. 480, § 1º);
§ 1o Concluídos os debates, o presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos.
14) Formulação dos quesitos (483);
Os quesitos são as perguntas que o juiz formula, para que os jurados respondam “sim” ou “não”.
Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:
I – a materialidade do fato;
II – a autoria ou participação;
III – se o acusado deve ser absolvido;
IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecida na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.
§ 1o A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado.
§ 2o Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: “O jurado absolve o acusado?”
§ 3o Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre:
I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.
§ 4o Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2o (segundo) ou 3o (terceiro) quesito, conforme o caso.
§ 5o Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito.
§ 6o Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas.
15) Requerimento e reclamações aos quesitos (484):
Art. 484. A seguir, o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata.
16) Sala secreta (485):
Art. 485. Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação.
§ 1o Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas mencionadas no caput deste artigo.
§ 2o O juiz presidente advertirá as partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente.
17) Votação dos quesitos:
Art. 486. Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz presidente mandará distribuir aos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo 7 (sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra não.
Art. 487. Para assegurar o sigilo do voto, o oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas correspondentes aos votos e as não utilizadas.
Art. 488. Após a resposta, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, o presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito, bem como o resultado do julgamento.
Parágrafo único. Do termo também constará a conferência das cédulas não utilizadas.
Art. 489. As decisões do Tribunal do Júri serão tomadas por maioria de votos.
Art. 490. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o presidente, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas.
Parágrafo único. Se, pela resposta dada a um dos quesitos, o presidente verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim o declarará, dando por finda a votação.
Se o resultado do julgamento for pela condenação do acusado, o juiz, ali mesmo na sala secreta, procederá à dosimetria da pena.
18) Sentença:
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:
I – no caso de condenação:
a) fixará a pena-base;
b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;
c) imporá os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo júri;
d) observará as demais disposições do art. 387 deste Código;
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva;
f) estabelecerá os efeitos genéricos e específicos da condenação;
II – no caso de absolvição:
a) mandará colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso;
b) revogará as medidas restritivas provisoriamente decretadas;
c) imporá, se for o caso, a medida de segurança cabível.
Observação: A desclassificação do crime também pode ocorrer ao final do julgamento em plenário, sendo feita nesse caso pelos jurados. A conseqüência será o envio dos autos ao juiz presidente do júri, que poderá condenar ou absolver o réu por um crime que não é doloso contra a vida.
§ 1o Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
§ 2o Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo.
19) Proclamação da sentença (493):
Art. 493. A sentença será lida em plenário pelo presidente antes de encerrada a sessão de instrução e julgamento.
20) Ata do julgamento (494):
Art. 494. De cada sessão de julgamento o escrivão lavrará ata, assinada pelo presidente e pelas partes.
Observações:
1) Com a Lei 11.689/08, o júri passou a admitir o julgamento do réu à revelia, inclusive nos crimes inafiançáveis. Nesse caso, ele será intimado por edital nos termos do art. 420, § único, do CPP.
2) A revisão criminal constitui uma exceção à soberania do júri, de modo que o Tribunal, caso julgue a revisão procedente, poderá mudar a decisão dos jurados e absolver o réu.
OBSERVAÇÕES QUANTO À PROVA:
· A prova possuirá três questões objetivas (múltipla escolha ou falso e verdadeiro) e 3 subjetivas;
· Toda a matéria estudada até aqui vai cair, exceto a aula de hoje;
· Poderá ser consultado o Código;
· A prova será realizada no auditório do bloco da secretaria (1º andar).
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