quinta-feira, 30 de setembro de 2010
quarta-feira, 29 de setembro de 2010
terça-feira, 28 de setembro de 2010
Aula 09 de Direito Empresarial II (22/09/2010) - REVISÃO
DIREITO EMPRESARIAL II
AULA 09 (22/09/2010)
REVISÃO/RESOLUÇÃO DO EXERCÍCIO:
Os títulos típicos que poderão cair na prova são nota promissória e letra de câmbio.
Dica: ler todo o caso concreto e identificar o que a questão está solicitando.
- Estruturar o título de crédito significa estabelecer relação jurídica de direito cambial que foi criada no caso. É importante identificar o credor e o devedor.
- Identificar também as garantias de natureza pessoal. No nosso caso, apenas o aval poderá existir na relação.
- A questão se limita a pagamento e a relações cambiais.
- Em função do princípio da literalidade cambial, não se pode inferir informações que não constem expressamente no texto.
Questões relevantes:
• Relação jurídica 01: Camanho de Assis (credor) e Associação (devedora) – natureza meramente contratual – valor R$ 30.000;
• Relação jurídica 02: Camanho (devedor) e Roberto Carlos (credor) – valor R$ 10.000 – ainda de natureza contratual;
• O título mais adequado à segunda relação jurídica é a letra de câmbio, pois esse título define bem três situações: o sacador/emitente (Camanho), o tomador/beneficiário (Roberto Carlos) e abre a possibilidade de inclusão da Associação na condição de sacada na letra de câmbio. Assim, Camanho continua sendo devedora, mas também indica a Associação como pagadora da ordem de pagamento, o que, ainda, não a obriga, pois deverá haver aceite por parte da Associação. Sacar uma letra de câmbio torna-se, dessa forma, uma maior garantia para Roberto, pois Roberto poderá exigir o crédito tanto do sacador como do sacado;
OBS 1: A NOTA PROMISSÓRIA NUNCA COMPORTA A INDICAÇÃO DE TERCEIRO PARA PAGAMENTO.
OBS 2: O ACEITE É UM ATO POTESTATIVO.
• “Título regularmente emitido” significa que todos os requisitos essenciais de validade do título foram observados;
OBS: Requisitos de formalidade essenciais para a validade da letra de câmbio: local de emissão do título (cuidado: local de pagamento não é requisito essencial); data de emissão (cuidado: o vencimento não precisa estar mencionado expressamente no título, hipótese na qual figurará a presunção legal de vencimento a vista); valor em algarismo e por extenso, prevalecendo o último em caso de divergência; assinatura do emitente ou sacador (cuidado: assinatura do sacado e de outras pessoas não são essenciais para a validade do título).
• O título criado tem como sacador Camanho, como sacada a Associação e como beneficiário Roberto, tendo valor de R$ 15.000. Esse título, tendo em vista o princípio da literalidade, é do tipo abstrato, pois ele, por si só, não extingue a obrigação da Associação para Camanho (e também porque não há menção disso no título). A relação cambial não substitui a relação pessoal/obrigacional;
• A data de vencimento (ordinário) será 15 de dezembro (conta-se por meses);
OBS: Nada impede que o título seja colocado em circulação sem que tenha havido o aceite.
• Roberto Carlos pode fazer um endosso (próprio) com o título, que acarretará a existência de um novo credor: CAR VEÍCULOS;
OBS 1: O ENDOSSO PRÓPRIO ACARRETA A TRANSFERÊNCIA DA POSSE E DA PROPRIEDADE DO TÍTULO, BEM COMO O DIREITO DE CRÉDITO. TAMBÉM ACARRETA A EXISTÊNCIA DE UM NOVO CREDOR. NOS TÍTULOS ATÍPICOS (REGIDOS PELO CC), O ENDOSSO NÃO GERA UM NOVO CREDOR.
OBS 2: ENDOSSO PARCIAL NA LETRA DE CÂMBIO OU NOTA PROMISSÓRIA É NULO DE PLENO DIREITO.
• Maria Clara assina no anverso, então se torna avalista. É um aval em branco, pois ela não indica o nome de quem está sendo avalisado;
OBS 3: NO AVAL NÃO SE PODE FALAR DE DIREITO DE PREFERÊNCIA, AINDA QUE VENHA ISTO EXPRESSAMENTE NO TÍTULO. ALÉM DO MAIS, O AVAL NÃO SE MACULA EM RAZÃO DE VÍCIOS NA RELAÇÃO CAMBIAL.
• Germano assina no anverso, sobreposta à assinatura de Maria Clara. Devido à súmula do STF, entende-se que os avais são simultâneos, e não sucessivos;
• Tendo em vista que nenhum dos dois avalistas indicaram o nome de quem está sendo segurado, por presunção legal entende-se que se tratam de avalistas do sacador do título, ou seja, de Camanho;
• Car veículos transmite a posse do título para o Banco Alfa, por meio de um endosso impróprio, do tipo mandato ou procuração;
• Em seguida, acontece o aceite parcial por parte da Associação, se tornando então, aceitante, pela quantia de R$ 10.000;
• O Banco Alfa então protestou o título, em 24 de novembro, sendo esta a data considerada como prova do aceite parcial;
• Banco Alfa pode exigir da Associação o valor de R$ 10 mil, apenas a partir de 15 de dezembro (data de vencimento), em Brasília, que foi o local de emissão do título. Todavia, tendo em vista a existência de aceite parcial, e por ter havido protesto, o Banco Alfa, em nome de Car Veículos, poderá exigir todo o valor de qualquer um dos devedores e de seus avalistas (Camanho, Roberto Carlos, Germano e Maria Clara);
OBS: A POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO PELO VALOR TOTAL DO CRÉDITO É DIVERGENTE, MAS A MAIORIA DOUTRINÁRIA ENTENDE SER POSSÍVEL.
Resposta:
Tanto Maria Clara como Germano praticaram avais, em branco, e, por força de entendimento sumulado, são simultâneos e, por presunção legal, beneficiaram Camanho de Assis, que é o sacador.
Maria Clara pagou a dívida integralmente. Conforme o entendimento doutrinário, não é preciso que ela realize protesto, pois um já foi feito.
Para o exercício do direito de regresso, considera-se que o avalista equipara-se a um devedor. Assim, por ter pago a dívida, ela desonerou todos os outros devedores posteriores a ela.
Dessa forma, Maria Clara poderá demandar da Associação (no limite de seu aceite, ou seja, R$ 10.000), de Camanho (no total da dívida), de Roberto Carlos (no valor total) e de Germano, apenas na metade.
OBS 1: Por Maria Clara e Germano serem avalistas simultâneos, à sua responsabilidade se aplica a solidariedade do direito civil. Ou seja, Maria Clara só pode exigir de Germano a sua quota-parte (50% do título).
OBS 2: Caso Germano seja acionado, poderá ainda acionar Bruno, que é seu avalista (“avalista de avalista” é cabível).
Aula "NÃO SEI QUAL NÚMERO" de Direito do Consumidor (17/09/2010) =P
DIREITO DO CONSUMIDOR
AULA DO DIA 17/09/2010
Não sei quantas aulas dele eu faltei, e muito menos quantas aulas ele realmente deu!
RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC:
1) Responsabilidade objetiva:
A regra do CDC é a da responsabilidade objetiva, segundo a qual o fornecedor responde independentemente de dolo ou culpa. Ou seja, não há necessidade de demonstração de negligência, imprudência ou imperícia.
O empreendedor corre o risco, que é inerente à atividade empresarial. Assim, o fornecedor deverá indenizar o consumidor ainda que tenha adotado as melhores diligências. Se ele gerou um dano, em princípio ele deverá responder.
Dessa forma, pode-se dizer que o CDC adotou a Teoria do Risco.
2) Requisitos:
É necessário que o consumidor demonstre:
• Produto defeituoso;
• Eventus damni;
• Nexo causal.
3) Inversão do ônus da prova:
A inversão do ônus da prova deve ser solicitada quando do ajuizamento da petição inicial.
4) Defeito:
O elemento gerador da responsabilidade objetiva é o defeito. No entanto, o CDC usa dois termos: “vício” e “defeito”. Parte da doutrina, minoritária, admite que esses termos são sinônimos, mas a doutrina majoritária faz essa diferenciação:
• Vício = inadequação do produto para os fins a que se destina (ex: TV que não funciona a ser plugada);
• Defeito = Insegurança no produto, no que diz respeito à integridade física (ex: TV que corre o risco de explodir).
O defeito, assim, trata de um conceito jurídico indeterminado.
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
O produto é defeituoso quando ele não gera a segurança que dele se espera. Ou seja, o elemento central a ser verificado é a segurança.
§ 1o O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – sua apresentação;
II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III – a época em que foi colocado em circulação.
Elementos do produto defeituoso:
• Desconformidade com a expectativa;
• Capacidade de gerar acidentes.
No que tange à periculosidade, ela pode ser:
• Inerente (a periculosidade é da natureza do produto – ex: faca);
• Adquirida (o defeito surge – ex: resistência de um ferro má colocada, que causa queimadura por uma utilização normal do aparelho);
• Exagerada (é o produto que nem deveria ser colocado no mercado, pois mesmo que o fornecedor forneça as informações necessárias, o perigo gerado pelo produto é muito alto – ex: cigarro).
Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.
O defeito também pode ser decorrente da falta de informação do consumidor quanto ao uso correto do produto. Essa obrigação de informação é do fornecedor.
Tipos de responsabilidade do CDC:
• Fato;
• Vício.
§ 2o O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3o O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I – que não colocou o produto no mercado;
II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Há defeitos de produção/fabricação e de concepção/criação. Esses defeitos podem gerar responsabilidade até para o importador.
Os efeitos jurídicos da constatação do dano são a sua reparação ou o recall pelo fornecedor.
À ocorrência de defeitos se aplica a teoria da inevitabilidade, segundo a qual mesmo que o fornecedor aja com a maior diligência, é impossível evitar defeitos, devido a uma previsibilidade estatística.
É devido a isso, que as empresas têm adotado seguro para as suas atividades.
Quanto aos defeitos de concepção/criação, a inevitabilidade também se aplica, contudo, a previsão de defeitos é bastante dificultosa.
Os defeitos de concepção podem ocorrer em cinco situações:
• Ao desenvolver o projeto;
• Ao executar o serviço;
• Ao escolher um material;
• Ao empregar uma técnica;
• Ao montar o produto.
5) Responsabilidade solidária:
A responsabilidade do fornecedor também é solidária.
Assim, temos dois tipos de fornecedores:
a) Fornecedores reais: fabricante, construtor e produtor;
b) Fornecedor presumido: importador;
c) Fornecedor aparente: é aquele que coloca seu nome/marca no produto. Exemplo: “Carrefour”.
A lei presume que o importador é responsável, a fim de que se garanta ao consumidor a reparação do dano (normalmente, o importador tem mais possibilidade de indenizar o consumidor).
Aula 08 de Direito Empresarial II (15/09/2010)
DIREITO EMPRESARIAL II
AULA 08 (15/09/2010)
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO CAMBIAL:
Para que um sujeito seja compelido a pagar uma prestação em dinheiro em razão de um título de crédito, sua assinatura deverá constar expressamente na carta.
OBS: Havendo divergência entre o valor numérico e o valor por extenso, prevalecerá o valor por extenso.
1) Vencimento:
A data de vencimento é requisito meramente acidental de um título. Ou seja, a sua ausência não traz qualquer efeito ao título. Todavia, um título só pode constar um vencimento, sob pena de nulidade absoluta do título.
OBS: Nulidade do título significa que o crédito subsistirá ao credor, no entanto, lhe faltará requisito para acionar uma execução autônoma. Apenas lhe restará a possibilidade de ajuizamento de uma ação de conhecimento para o reconhecimento da obrigação.
No Direito Civil, a regra é que uma obrigação só pode ser exigida após o seu vencimento, sendo que este depende, para a sua fixação, de um lapso de tempo.
Ocorrendo o vencimento, e não sendo pago o valor constante no título, abre-se ao credor a possibilidade de cobrança de juros moratórios.
O vencimento, no Direito Cambial, pode ser subdividido da seguinte forma:
a) Vencimento ordinário:
• À vista (o título deverá ser exibido perante o devedor para que a dívida possa ser exigida):
Diante da ausência de vencimento no título, se considerará, por presunção legal, que o vencimento é do tipo à vista.
Conforme a legislação, o título poderá ser apresentado perante o devedor no prazo máximo de um ano, para efeitos de pagamento extrajudicial.
Entende-se que é cabível a cobrança de juros remuneratórios, se assim convencionado pelas partes. Por outro lado, a jurisprudência tem entendido que não é razoável a cobrança de juros moratórios, por inexistência de inflação no país. No entanto, nada impede que as partes convencionem isso no título, se levada em consideração a simples disposição legal a respeito.
• A certo termo da vista:
O vencimento demanda um certo prazo a contar da exibição do título.
• Em data certa (dia especificado/fixo no próprio título);
• A certo termo da data (se estabelece no título um termo inicial para a contagem do prazo):
Exemplo: 5 dias contados da data de emissão do título (“prometo pagar ... no prazo de 5 dias").
Para a fixação da data de vencimento, leva-se em consideração a regra geral do CC: exclui-se o dia de início e inclui-se o dia do término. Caso o vencimento caia em dia não útil (dia em que não funcionam os estabelecimentos bancários), prorroga-se o vencimento para o próximo dia útil subseqüente.
OBS: A greve do setor bancário não constitui caso fortuito que impede o pagamento do título (internet banking).
Observações gerais:
- A natureza cambial de um título de crédito é do tipo quesível, ou seja, o credor é quem deve exigir do devedor o pagamento. No entanto, o STF já entendeu que a inversão do local de pagamento (devedor pagando ao credor) é cabível, em razão do acordo firmado entre as partes.
- Juros remuneratórios também são chamados de juros compensatórios.
- A lei do cheque proíbe expressamente a cobrança de juros remuneratórios. Para as letras de câmbio e duplicatas, é possível a cobrança, desde que previstos no título de crédito.
- Juros moratórios decorrem de toda e qualquer obrigação que tenham natureza pecuniária, e, portanto, não precisam estar previstos no título de crédito.
b) Vencimento extraordinário:
Ocorre em situações especiais, como, por exemplo, a recusa parcial do aceite, conforme já estudamos.
OBS: A decretação da falência do aceitante é razão para o adiantamento do vencimento.
2) Pagamento:
Juros moratórios podem ser cobrados, ainda que não exista previsão no título. Segundo a doutrina, os juros moratórios são ex re, ou seja, decorrem do objeto da obrigação.
Se não houver previsão no título, o índice a ser utilizado será, conforme o STJ, a taxa Selic (definida pelo Banco Central). Todavia, parte da doutrina questiona a validade de aplicação desta taxa, que inclui, também, a variação da moeda.
Por outro lado, os juros remuneratórios precisam estar previstos expressamente no título de crédito.
Segundo o Código Civil, se títulos atípicos previrem juros remuneratórios, considerar-se-á como cláusula não escrito. Assim, a aplicação desse tipo de juros dependerá da previsão nas leis específicas dos títulos de crédito. Atualmente, aos cheques não se poderão aplicar, mas é cabível nas letras de câmbio e notas promissórias.
3) Protesto:
É um tema bastante polêmico no Direito Empresarial. Existe sua previsão tanto na Lei Uniforme de Genebra quanto na lei interna.
Segundo a lei interna, é um ato solene, formal e privativo do tabelião de títulos e documentos, que visa comprovar o inadimplemento de uma determinada dívida, ou descumprimento de uma obrigação.
No entanto, essa definição é incompleta, porque não contemplou a possibilidade jurídica do protesto contra o sacado, como, por exemplo, na hipótese de recusa total do aceite.
Assim, melhor seria dizer que, além da utilidade de provar o inadimplemento de uma obrigação, o protesto também serviria para comprovar uma ocorrência relevante para efeito cambial.
Outro exemplo: decretação de falência.
Ainda, de acordo com a doutrina, o protesto pode ser classificado em protesto necessário e meramente facultativo.
Aula 06 de Direito Processual Civil IV (14/09/2010)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV
AULA 06 (14/09/2010)
I) Revisão da última aula:
Na última aula foram estudadas as seguintes cautelares:
• Busca e apreensão;
• Alimentos provisionais;
• Arrolamento de bens.
Essas medidas nem sempre serão cautelares. Apenas o serão se contiver os requisitos específicos do fumus bonis iuris e periculum in mora e, concomitantemente, se possuir natureza acautelatória, ou seja, deverão visar à garantia de um processo principal.
Antigamente, o arrolamento de bens significava tão somente a identificação/descrição dos bens componentes do patrimônio do sujeito. Atualmente, entretanto, o arrolamento também possui a função de constrição dos bens.
OBS: Admite-se o deferimento de alimentos provisionais em razão de atos ilícitos. Exemplo: acidente de trânsito.
II) Continuação da matéria:
1) Arrolamento de bens:
Art. 855. Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens.
Verifica-se aqui o requisito do periculum in mora.
Art. 856. Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos bens.
§ 1o O interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em ação própria.
§ 2o Aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança.
O arrolamento de bens implica que os bens são desconhecidos por aquele que o solicita. Caso os bens já sejam determinados, e estejam sofrendo risco de deterioração, alienação ou ocultação, a medida cabível será o seqüestro.
Art. 857. Na petição inicial exporá o requerente:
I – o seu direito aos bens;
II – os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens.
Art. 858. Produzidas as provas em justificação prévia, o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário dos bens.
Parágrafo único. O possuidor ou detentor dos bens será ouvido se a audiência não comprometer a finalidade da medida.
O arrolamento de bens, atualmente, importa sempre na constrição dos bens, uma vez que ficarão de posse do depositário.
Em regra, o depositário será aquele que já se encontra na posse dos bens.
Se houver necessidade, o juiz determinará a realização de uma audiência de justificação, em que ouvirá o requerente e testemunhas arroladas pelo autor, para sua decisão a respeito da concessão da liminar. Essa audiência acontecerá se os documentos trazidos pelo autor não forem suficientes para a convicção do juiz.
Em regra, o requerido será intimado para a audiência de justificação, exceto se sua presença comprometer a efetividade da medida a ser realizada. Não estando presente o requerido, tratar-se-á de uma medida inaudita altera parte.
Art. 859. O depositário lavrará auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para a sua conservação.
Em regra, quem lavrará o auto de arrolamento será o depositário nomeado. Todavia, isso não ocorrerá quando o depositário for a mesma pessoa que já se encontra na posse dos bens (a fim de evitar a ocultação de algum bem). Nesse último caso, o auto será lavrado pelo oficial de justiça.
860. Não sendo possível efetuar desde logo o arrolamento ou concluí-lo no dia em que foi iniciado, apor-se-ão selos nas portas da casa ou nos móveis em que estejam os bens, continuando-se a diligência no dia que for designado.
Opor selos significa lacrar.
OBS: O Código Penal tem um tipo próprio para a conduta de quem romper esses lacres. É o que está previsto no art. 336 do CP:
Inutilização de edital ou de sinal
Art. 336. Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto:
Pena – detenção, de um mês a um ano, ou multa.
2) Justificação:
É uma medida bastante criticada pela doutrina, pois não possui natureza acautelatória, mas sim de mera documentação.
Trata-se de uma providência de jurisdição voluntária, em que o requerente pretende garantir a validade ou efetividade de uma prova.
Art. 861. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.
Essa medida é cabível para os atos de jurisdição voluntária e para os processos administrativos (“processo regular”).
Por meio dela, alguém exporá um fato ao juiz e, uma vez homologado o pedido, o documento servirá de prova em outro processo.
Exemplo prático da utilização dessa medida é a oitiva de testemunhas para servir de prova em processo administrativo, pois em regra os órgãos públicos não admitem a produção de prova testemunhal. Assim, o interessado irá ao Judiciário para que um juiz faça a oitiva das testemunhas (produza a prova). Todavia, o órgão não será obrigado a admitir a prova.
OBS: O juiz não poderá entrar no mérito da questão.
A doutrina critica a medida, pois aqui não se percebe o periculum in mora.
Art. 862. Salvo nos casos expressos em lei, é essencial a citação dos interessados.
Parágrafo único. Se o interessado não puder ser citado pessoalmente, intervirá no processo o Ministério Público.
Há impropriedade no termo “citação”, pois aqui não se admite chamamento para apresentação de defesa, que é a função precípua da citação. O correto aqui seria o termo “intimação”.
Art. 863. A justificação consistirá na inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos.
Art. 864. Ao interessado é lícito contraditar as testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se sobre os documentos, dos quais terá vista em cartório por vinte e quatro horas.
Art. 865. No processo de justificação não se admite defesa nem recurso.
Isso não significa que não há contraditório na justificação, pois é facultado ao “interessado” (requerido) contraditar as testemunhas, o que ficará também registrado na ata.
OBS: Não há réu na justificação, pois não há possibilidade de contestação.
Art. 866. A justificação será afinal julgada por sentença e os autos serão entregues ao requerente independentemente de traslado, decorridas quarenta e oito horas da decisão.
Parágrafo único. O juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais.
3) Homologação do penhor legal:
Penhor significa dar um bem móvel em garantia. Trata-se de um direito real de garantia, juntamente com a hipoteca e a anticrese.
Os bens se tornam “empenhados”, e não “empenhorados”.
O penhor legal é a destinação de um bem para garantia de uma dívida, em razão de lei. As hipóteses de penhor legal estão elencadas no art. 1.467 do Código Civil:
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II – o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
OBS 1: Este rol de penhor legal é taxativo.
OBS 2: Por previsão legal, os bens móveis que visam garantir a subsistência da pessoa são impenhoráveis e, portanto, também não podem ser empenhados.
Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em vinte e quatro horas, pagar ou alegar defesa.
Tendo em vista tratar-se de “ato contínuo”, deve haver um prazo para a solicitação da homologação, tendo em vista existir, em nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade pelo exercício arbitrário das próprias razões (auto-tutela).
O código é silente neste sentido, mas a jurisprudência tem entendido que o prazo compreendido entre a apreensão das coisas e o ajuizamento da medida deve ser de até 30 dias (por analogia).
Expirado este prazo, poderá a pessoa que teve seus bens retidos ajuizar ação de reintegração de posse.
O prazo para pagamento ou contestação será de 24 horas.
Parágrafo único. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal.
Estando suficientemente provado o pedido, o juiz citará o requerido, o ouvirá e, poderá declarar a sentença sem a necessidade de dilação probatória. Observe-se que a citação sempre será realizada; a expressão “de plano” significa tão-somente a desnecessidade, nesse caso, de dilação probatória (como, por exemplo, a oitiva de testemunhas).
OBS: Não se admite aqui a reconvenção.
Art. 875. A defesa só pode consistir em:
I – nulidade do processo;
II – extinção da obrigação;
III – não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal.
Art. 876. Em seguida, o juiz decidirá; homologando o penhor, serão os autos entregues ao requerente quarenta e oito horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão; não sendo homologado, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ação ordinária.
Após homologado o penhor legal, o requerente deverá ajuizar a ação de execução cabível para a satisfação de seu crédito. Segundo a doutrina e a jurisprudência, a sentença que homologar o penhor constituirá título executivo extrajudicial.
Aula 06 de Direito Civil V (02/09/2010)
DIREITO CIVIL V
AULA 06 (02/09/2010)
DIREITO DE PROPRIEDADE:
1) Conceito:
O principal dos direitos reais é a propriedade, do qual derivam todos os outros direitos.
Propriedade é o poder que tem o titular desse direito real de usar, gozar e dispor da coisa, excluindo terceiros de qualquer tipo de ingerência, podendo reivindicar de quem a injustamente detiver ou possuir.
OBS: A reivindicação é o poder de retomar a coisa.
Nesse sentido, o art. 1.228, “caput”, do Código Civil:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
É o principal dos Direitos Reais, do qual os outros direitos são uma manifestação mitigada ou fracionada.
Art. 1.225. São direitos reais:
I – a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese;
XI – a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII – a concessão de direito real de uso.
No nosso estudo, veremos que nesses outros direitos reais faltam alguns dos atributos do direito de propriedade, razão pela qual se diz que os diversos direitos reais são frações do direito de propriedade.
OBS: Domínio é sinônimo de propriedade. Alguns doutrinadores têm sustentado que domínio estaria relacionado a bens corpóreos, enquanto propriedade estaria ligada a bens incorpóreos. Mas a maioria utiliza indistintamente essas suas expressões.
2) Atributos do direito de propriedade:
Os atributos do direito de propriedade vêm estampados na própria definição, que por sua vez, está estruturada nos termos enunciados pelo caput do art. 1.228 do CC:
• Usar;
• Gozar;
• Dispor;
• Reivindicar.
a) Usar:
Usar, que corresponde à expressão latina “ius utendi”, é fruir das utilidades da coisa. O titular tem a faculdade de colocar a coisa a seu serviço, sem modificação de sua substância. O proprietário serve-se da coisa. Mas é claro que, em vez de usá-la, pode guardá-la ou mantê-la inerte.
OBS: Caso o proprietário permita que terceiro use da coisa, se for de forma gratuita ainda estaremos sob o espectro do atributo “usar”. Assim não se confunde o atributo da propriedade “usar” com o direito real denominado “uso” (vide art. 1.225).
b) Gozar:
Gozar, ou fruir, que corresponde à expressão latina “ius fruendi”, é fruir, gozar ou aproveitar os rendimentos da coisa. Consiste em perceber os frutos, produtos e rendimentos da coisa.
Ex: O arrendamento e a locação de um bem, bem como o recebimento de juros, são formas de gozo/fruição da coisa.
OBS: No nosso ordenamento jurídico não há direito real correspondente apenas ao percebimento de frutos da coisa. Existem apenas os direitos de uso (direito de usar) e usufruto (direito de usar e perceber os frutos).
c) Dispor:
Dispor, que corresponde à expressão latina “ius abutendi”, consiste na faculdade que tem o titular do direiro real de propriedade de disposição sobre a coisa, alterando-a, destruindo-a, alienando-a ou dando-a em garantia . É sinônimo de abusar.
OBS: Alienar significa transferir a propriedade: Exemplo: compra e venda, doação, dação em pagamento, permuta, etc.
O “ius abutendi” é a mais viva expressão dominial, pela abrangência. Quem dispõe da coisa mais se revela o dono do que aquele que a usa ou a frui.
d) Reivindicar:
O atributo da reivindicação corresponde ao direito de seqüela que está presente em todos os direitos reais. Corresponde à expressão latina “ius persequendi”. É o poder que o proprietário tem de reivindicar, de buscar a coisa das mãos de quem a injustamente detiver ou possuir.
3) Características:
O Direito de Propriedade possui as seguintes características:
• Exclusividade;
• Elasticidade;
• Perpetuidade;
• Caráter absoluto;
• Generalidade.
a) Exclusividade:
O titular do direito real de propriedade detém poderes sobre a coisa com exclusão de outrem. A mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas.
OBS: Bens sociais de uma empresa ou bens conjugais (que são formas de condomínio): o bem não é propriedade de duas ou mais pessoas ao mesmo tempo; cada condômino é dono de uma fração ideal da coisa.
b) Elasticidade:
Trata-se da capacidade de retornar à plenitude dos poderes e atributos que lhe são inerentes, uma vez extinto um direito real limitador, como uma hipoteca.
A propriedade é um direito real amplo, mas pode ser limitada por outro direito real. Nesse caso, uma vez desaparecida a restrição, os poderes inerentes à propriedade retornam à sua plenitude.
A elasticidade faz referência à capacidade de “compressão” e “descompressão” dos poderes e atributos inerentes à propriedade.
c) Perpetuidade:
Também conhecida como irrevogabilidade, traz a noção de que o direito real de propriedade não é temporário ou transitório. Existindo o bem, haverá a propriedade.
Em regra, a propriedade nasce com ânimo definitivo, com a capacidade de durar perpetuamente. Todavia, poderá haver interrupções na perpetuidade, de caráter voluntário ou involuntário:
• Interrupções com caráter voluntário, como destruição e alienação;
• Usucapião;
• Desapropriação;
• Implemento de termo ou condição;
• Retrovenda, dentre outros.
Ou seja, a perpetuidade comporta várias exceções.
d) Caráter absoluto:
O direito real de propriedade, assim como os demais direitos reais, pode ser oponível “erga omnes”, ou seja, contra todos. A coletividade possui um dever geral de abstenção. Obviamente isso não implica dizer que não haja limites à propriedade.
Indiferentemente dos direitos pessoais, que só possuem caráter relativo, os direitos reais possuem caráter absoluto, pois impõe a todos o dever de abstenção.
e) Generalidade:
Ao titular do direito de propriedade tudo é permitido, nos termos da lei. Isso não significa ausência de limites, como visto em relação ao caráter absoluto. Nesse sentido, importante a previsão dos §§ 1º e 2º do art. 1.228 do Código Civil:
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
4) Limites constitucionais, administrativos e civis:
O direito de propriedade sofre uma série de limitações de ordem constitucional, administrativa e civil, além de limitações voluntárias. Como visto, apesar das características da generalidade e do caráter absoluto, natural que haja contornos a serem observados pelo titular do principal direito real.
a) Limitações Constitucionais:
As principais limitações constitucionais ao direito de propriedade são:
• Função social (prevalência do interesse público sobre o interesse meramente particular das pessoas);
• Desapropriação (é a perda da propriedade por um ato expropriatório estatal, por interesse ou necessidade pública);
• Requisição (poder de o Estado utilizar-se de bens particulares em casos de urgência e necessidade – é limitação que atua sobre a posse);
• Propriedade de jazidas e demais recursos minerais, além dos potenciais de energia hidráulica (a propriedade é da União, assegurado ao proprietário do solo uma participação nos lucros auferidos da lavra);
• Usucapião.
OBS: A função social é o princípio do qual nascem as demais limitações constitucionais.
b) Limitações administrativas:
As principais limitações de natureza administrativa (ou relacionadas ao Direito Administrativo) ao direito de propriedade são:
• Tombamento;
• Direito de construir (alvará de construção, “habite-se”);
• Servidão administrativa (é o tolhimento do direito de propriedade para a disponibilização de bens para a coletividade);
• Abuso do poder econômico (ex: vedação da formação de cartéis).
c) Limitações civis:
As principais limitações de natureza civil (sem esquecer-se que muitas das limitações constitucionais estão previstas no Código Civil) ao direito de propriedade são:
• Direito de vizinhança (ex: proibição de som alto após determinado horário);
• Servidão predial (é a tolerância a que algum particular use de propriedade alheia).
d) Limitações voluntárias:
As principais limitações voluntárias (impostas pelo atual ou anterior titular do direito real) ao direito de propriedade são:
• Inalienabilidade (impossibilidade de alienação);
• Incomunicabilidade (significa a proibição de que o bem venha a ser incluído no patrimônio do cônjuge, por força de casamento).
5) Extensão vertical:
Os limites verticais da propriedade são guiados pelo vetor utilidade. É o que se extrai do art. 1.229 do Código Civil:
Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.
Verifica-se a influência do princípio da função social e destinação econômica.
6) Natureza jurídica:
Acerca da natureza jurídica do direito de propriedade foram desenvolvidas duas teorias:
a) Teoria da Lei: a propriedade é instituição criada pelo ordenamento jurídico, tratando-se, portanto, de concessão do direito positivo.
Assim, propriedade será aquilo que o ordenamento jurídico determinar e estipular.
b) Teoria da natureza humana, ou direito natural: a propriedade decorre de um direito inato à condição do ser humano.
7) Aquisição da Propriedade:
Um dos temas mais relevantes dentro do estudo do direito de propriedade é o relativo ao modo de aquisição desse direito.
Há vários critérios:
a) Aquisição a título gratuito e a título oneroso:
Aquisição a título gratuito significa que não há contraprestação por parte do recebedor (há liberalidade de quem transfere a propriedade). Já a aquisição a título oneroso é aquela para a qual haja a contraprestação, seja em dinheiro, serviço, bem, etc.
b) Aquisição inter vivos e causa mortis:
A aquisição causa mortis é aquela originada de legado/herança.
c) Aquisição a título singular e a título universal:
A aquisição a título singular é aquela na qual há sucessão de bem ou bens da vida devidamente especificados. Já a aquisição a título universal significa a sucessão de fração ideal de um bem.
d) Aquisição originária e derivada;
e) Aquisição da propriedade imóvel e aquisição da propriedade móvel.
8) Aquisição Originária e Derivada da Propriedade:
a) Aquisição originária:
Na aquisição originária não há transmissão da propriedade e, para todos os efeitos, o histórico da propriedade inicia-se com o adquirente.
O domínio apresenta-se isento de qualquer vício anterior e o fato jurídico não é gerador do imposto de transmissão.
Com esse tipo de transmissão rompe-se a cadeia dominial e instala-se uma nova cadeia dominial. Assim, quaisquer vícios, condições e cláusulas são extintas.
Exemplo: usucapião e desapropriação.
b) Aquisição derivada:
Neste modo de aquisição da propriedade, o adquirente assume o domínio em lugar do transmitente e nas condições em que a propriedade mobiliária ou imobiliária encontrava-se.
É a aquisição que se encontra dentro de uma cadeia dominial.
Através desse tipo de aquisição, transferem-se vícios aos sucessores do bem.
9) Aquisição da Propriedade Imóvel e Móvel:
O Código Civil reputou sobremaneira relevante verificar se os modos de aquisição da propriedade a partir da distinção propriedade imóvel e propriedade móvel.
a) Propriedade imóvel:
É a propriedade sobre bens imóveis, que são aqueles que perdem as suas características originais se transportados ou transferidos de local.
São considerados modos de aquisição da propriedade imóvel:
• Usucapião;
• Acessão;
• Registro.
b) Propriedade móvel:
São considerados modos de aquisição da propriedade móvel:
• Usucapião;
• Tradição;
• Achado de tesouro;
• Ocupação;
• Especificação;
• Confusão, comissão e adjunção.
Aula 06 de Direito Empresarial II (01/09/2010)
DIREITO EMPRESARIAL II
AULA 06 (01/09/2010)
ACEITE:
1) Noção e utilidade econômica:
O aceite é considerado uma declaração unilateral de vontade, e é representado por uma assinatura no próprio título de crédito.
O instituto de aceite só é compatível com os títulos cuja estrutura seja de ordem de pagamento.
Nos títulos que adotam a estrutura de promessa de pagamento (ex: nota promissória) não é necessário que o responsável pelo pagamento declare que aceita as condições constantes no título, pois foi o mesmo que criou o título de crédito.
Por outro lado, para os títulos que constituem ordem de pagamento (ex: letra de câmbio e cheque) é necessário que o terceiro designado para realizar o pagamento declare que aceita as condições propostas.
Normalmente, esse terceiro designado é devedor de outra obrigação, e acaba acontecendo uma espécie de compensação.
No entanto, o terceiro designado poderá recusar a ordem de pagamento, pois ninguém é obrigado a aceitar como forma de pagamento a emissão de um título de crédito (os títulos de crédito não possuem circulação forçada).
Assim, pode-se dizer que o aceite é importante para que se evite que alguém assuma obrigações em nome de outrem. Só se considerará válido o aceite quando o terceiro lançar sua assinatura no título (na frente/anverso), para cumprimento do princípio da literalidade dos títulos de crédito.
Regra de ouro do aceite: “o aceitante apenas responderá nos limites de seu aceite”.
OBS 1: Serão as circunstâncias que determinarão a espécie de saque (título de crédito) mais adequada ao caso.
OBS 2: Nas ordens de pagamento, o sacado será o próprio terceiro, sendo o aceite ato privativo dele. A pessoa que assumiu a obrigação (e designou o terceiro) será o sacador, sendo o credor o denominado “beneficiário”.
OBS 3: A assinatura do sacado em uma ordem de pagamento não é requisito de validade de um título (pois ela pode não existir), mas apenas a do emitente.
2) Formalidade:
A existência da assinatura produz presunção de que o sacado se tornou aceitante. Caso essa assinatura conste no verso, será imprescindível que haja uma manifestação de vontade expressa para o aceite, como, por exemplo, as expressões “aceito”, “pagarei” ou “sim”, seguida da assinatura.
O aceite, assim, deve ser expresso. O silêncio não importa aceitação.
Sendo assim, antes do aceite o devedor principal do título é o sacador, e, após o aceite, o devedor principal será o aceitante (sacado), o que não significa que o emitente do título não possa ser demandado.
Nesse sentido, uma vez que o título vença sem pagamento, ou seja pago apenas parcialmente, ou ainda, caso o sacado recuse o pagamento, o credor poderá acionar o emitente do título, pois ele possui responsabilidade subsidiária, já que foi ele quem criou o título. No entanto, para que o credor possa executar o emitente do título, exercendo, assim, seu direito de regresso, deverá, necessariamente, protestar o título.
Dessa forma, o credor poderá demandar o sacado (que se tornou o devedor principal), através de uma execução direta e, não havendo pagamento, poderá demandar também o emitente do título, desde que o proteste em cartório.
OBS 1: Caso o terceiro designado não tivesse aceitado a ordem de pagamento, ao credor caberia acionar o emitente do título, desde que procedesse, anteriormente, ao protesto.
OBS 2: Prevalece no STJ o entendimento de que o credor, ao protestar por falta de aceite, poderá incluir o nome do recusante, desde que seu nome não vá parar nos cadastros negativos de crédito.
OBS 3: O aceite só é válido se realizado até a data de vencimento do título.
OBS 4: Se o sacado recusar o aceite, a partir do momento no qual é comprovado o ato, o título se tornará imediatamente exigível contra os outros devedores, independentemente da sua data de validade, tendo em vista a segurança do título.
OBS 5: Havendo aceite, a dívida só se tornará exigível a partir da data de seu vencimento (não ocorre antecipação de vencimento).
3) Eficácia jurídica decorrente do silêncio:
O silêncio não importa em aceite, que deve ser expresso e se realizar mediante assinatura do sacado, no anverso do título.
Apenas relembrando, a assinatura do sacado não é requisito de validade do título (subsiste o emitente do título como devedor principal).
4) Espécies ou modalidades:
Aceite parcial (é o denominado aceite limitativo ou aceite quantitativo):
Imaginemos a seguinte situação: o sacado (terceiro) realiza o aceite para apenas parcela da dívida, escrevendo no título “sim, pela quantia de x”.
Assim, o aceitante só poderá ser demandado na data de vencimento do título, e apenas na quantia declinada por ele.
Todavia, no que tange aos demais devedores do título, é importante ressaltar que um aceite parcial importa em uma recusa parcial. Ou seja, o credor do título, após manifestado pelo sacado o aceite parcial, poderá de imediato exigir o restante do valor do título aos demais devedores, ainda que o título não haja vencido. Há, se comprovado o protesto, a possibilidade de antecipação do vencimento.
OBS: Há divergência doutrinária a respeito da quantia a ser paga pelos demais credores, se o restante da dívida ou se toda a dívida.
Aceite modificativo:
É o aceite que importa alteração no título no regime de pagamento, desde que não seja no quantum. Exemplo: alteração do local de pagamento (“pago, em Brasília”) ou da data de vencimento (“pago, no dia x”). Também corresponde a uma recusa parcial de aceite. Dessa forma, tem o condão de antecipar o vencimento.
Com um aceite deste tipo, o sacado também só poderá ser demandado na data de vencimento, todavia, os demais coobrigados poderão sofrer antecipação de vencimento, no total da dívida.
OBS: Ainda que o aceite seja feito com a determinação de uma data de vencimento anterior ao estipulado no título, poderá o credor acionar os demais coobrigados por antecipação de vencimento, uma vez que a lei é clara ao determinar que as alterações ensejam a antecipação. No entanto, isso é bastante raro de acontecer.
5) Cláusula não-aceitável:
Esta cláusula permite que se impeça a antecipação de vencimento, caso haja recusa parcial ou total. Como se trata de uma exceção, deverá vir expressamente no título.
Ex: “Francisca pagará a quantia de R$ 30.000 a Cometa Móveis, no dia 15/09/2010, por essa letra de câmbio não-aceitável”.
Conforme esta cláusula, caso o sacado (terceiro) se recuse a realizar o aceite, ou faça parcialmente, o credor somente poderá acionar o emitente do título (devedor principal) na data de vencimento do título.
Aula 06 de Direito Administrativo I (30/08/2010)
DIREITO ADMINISTRATIVO I
AULA 06 (30/08/2010)
ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
A estrutura da APF está definida no Decreto-Lei nº 200/67.
A APF é dividida em Administração Direta e Administração Indireta (art. 4º). A Administração Direta é composta por órgãos públicos, enquanto a Administração Indireta é composta por entidades públicas.
1) Administração Direta:
É composta por órgãos diretamente ligados aos entes políticos.
Exemplos de órgãos públicos da ADM Direta: Ministérios (União), Secretarias de Estado (estados) e Secretarias Municipais (municípios).
Os órgãos não possuem personalidade jurídica própria. Atuam em nome do ente político. Surgem por meio da técnica da desconcentração.
2) Administração Indireta:
As espécies de entidades administrativas, previstas no DL 200/67, são:
• Autarquias;
• Fundações públicas;
• Empresas públicas;
• Sociedades de economia mista.
O princípio da descentralização remete à criação de entidades públicas.
OBS 1: Subsidiariamente, a responsabilidade civil das entidades pode recair sobre o ente político que as criou.
OBS 2: Não há subordinação entre a entidade pública e o ente público que a criou, existindo apenas vinculação.
Autarquia:
É uma entidade da Administração Indireta, criada por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita própria, para executar atividades típicas da ADM pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
A elas se aplica o Direito Público, ou seja, essas entidades valem-se das normas gerais de Direito Público aplicadas à Administração Direta, como, por exemplo:
• Agir com supremacia;
• Possuir bens que são públicos, sendo, portanto, imprescritíveis, inalienáveis e impenhoráveis;
• Ter seus servidores regidos pelo regime estatutário;
• Possuir imunidade tributária;
• Pagar suas dívidas por meio de precatórios.
Empresas estatais:
São criadas para a prestação de serviços públicos ou para intervenção na álea econômica. Para essas entidades, o Estado não poderá conceder benefícios e privilégios exclusivos, não abrangentes das demais empresas privadas.
As empresas estatais podem ser de dois tipos: empresas públicas e sociedades de economia mista.
a) Empresa pública:
É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Estado seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito.
Exemplos: Caixa, Serpro, BNDES.
OBS: Atualmente, entende-se que, para a configuração de uma empresa pública, é necessário que a totalidade do capital da empresa pertença a um único ente político, sob pena de estarmos diante de um consórcio público.
b) Sociedade de Economia Mista:
É a entidade dotada de personalidade jurídica própria, autorizada por lei, cujo capital social com direito a voto pertença, em sua maioria, a ente público, e que seja constituída exclusivamente na forma de sociedade anônima.
Exemplos: Petrobrás, Banco do Brasil.
Características comuns das empresas públicas e sociedades de economia mista:
• São regidas pelas normas de Direito Privado;
• Devem fazer licitação, em regra;
• Seus empregados são submetidos à CLT (empregados públicos), mas devem prestar concurso público;
• Seus bens são privados;
• Não possuem imunidade tributária/fiscal.
As empresas públicas e as sociedades de economia mista se divergem, entretanto, no seguinte:
• Nas empresas públicas, a totalidade do capital é do ente público;
• Nas sociedades de economia mista, somente o controle do capital acionário é do ente público (mais da metade do capital com direito a voto);
• As empresas públicas podem assumir qualquer das formas admitidas em Direito, inclusive S.A.;
• As sociedades de economia mista obrigatoriamente devem assumir a forma de sociedade anônima;
• As empresas públicas são processadas e julgadas pela justiça comum federal (exceto nas causas de lides trabalhistas);
• As sociedades de economia mista federais são processadas e julgadas pela justiça comum estadual.
OBS 1: Os Correios atualmente trata-se de empresa pública, mas já foi autarquia e há projetos de lei para o transformar em sociedade de economia mista. No entanto, a jurisprudência do STJ (e TST) é no sentido de que a ECT possui prerrogativas típicas de entidades de direito público.
OBS 2: Está se fortificando na doutrina uma espécie de empresa pública com as mesmas prerrogativas das entidades de direito público, como a imunidade tributária. Seria o caso das empresas públicas prestadoras de serviço público. A jurisprudência está começando a adotar tal entendimento.
Fundação Pública:
É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito público, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
O Decreto-Lei 200/67 previa a existência de fundações públicas de direito público ou de direito privado. No entanto, atualmente, as fundações públicas têm sido criadas apenas com normas de direito público. Dizer que possuem personalidade de jurídica de direito público significa que as fundações possuem o mesmo tratamento destinado às autarquias.
OBS: Conforme o professor, pelo regime constitucional vigente, não existe a figura da fundação pública de direito privado.
3) Nascimento das entidades administrativas:
As autarquias são criadas por lei específica, enquanto as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas são autorizadas por lei específica (art. 37 da CF):
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.
Com a criação por lei, a entidade adquire personalidade jurídica com a publicação da lei. Com a autorização por lei, a entidade apenas adquire a personalidade jurídica com o registro comercial comum.
OBS 1: Normalmente, após o registro da entidade na junta respectiva, há a expedição de um decreto, para a regulamentação da empresa estatal criada.
OBS 2: A CF prevê uma lei complementar que definirá as áreas de atuação das fundações públicas.
OBS 3: Fundações de apoio não são fundações públicas.
OBS 4: A EC 19/2000 extinguiu o regime jurídico único, passando a existir a possibilidade de servidores públicos regidos pela CLT. Ocorre que em 2007, o STF julgou a ADIN 2.135-4, declarando inconstitucional a mudança trazida pela emenda e determinando que a redação do caput do art. 39 voltasse ao original.
Observações gerais:
Conselhos profissionais:
São autarquias, mas que contratam empregados pelo regime celetista, por concurso público.
Ordem dos Advogados do Brasil:
“É serviço público independente”, não estando incluída no rol dos conselhos profissionais. Não faz parte da Administração Pública.
Não está sujeita a controle da Administração, tendo sido considerada pelo STF como entidade “sui generis”.
• Não presta concurso público;
• Não é obrigada a fazer licitação;
• Cobra “contribuição social”.
4) Terceiro Setor:
Serviços Sociais Autônomas – o Sistema “S”:
Pertence ao denominado Terceiro Setor. Pertencem a esse sistema o Sesc, Senac, Sesi, Sebrae, dentre outros. São entidades privadas, mas possuem regime misto.
São associações sem finalidade lucrativa, mas possuem carga tributária destinada exclusivamente a elas.
• Fonte de arrecadação via contribuições parafiscais (natureza tributária) das empresas;
• Sujeitam-se à fiscalização do TCU;
• Devem realizar processo seletivo simplificado (Lei 8.745/93);
• Seus empregados são regidos pela CLT;
• Devem seguir os princípios gerais da Lei 8.666/93.
Organizações da sociedade civil de interesse público – Oscip’s:
São associações filantrópicas (ONGs) que atendem os requisitos da Lei 9.790/99.
A finalidade do reconhecimento como Oscip é a possibilidade de receber recursos públicos, através dos termos de parceria (são semelhantes a convênios).
• Devem se qualificar no Ministério da Justiça;
• Há seleção via consulta pública para a firmação dos termos de parceria com o poder público;
• São fiscalizadas pelo Congresso Nacional, com auxílio do TCU.
5) Atos administrativos:
O ato administrativo pode ser revogável ou anulável.
Para se estabelecer quais atos são nulos e quais são anuláveis, uma vez que inexiste Código Administrativo, usam-se os dispositivos da Lei de Ação Popular.
Nesse sentido, a súmula 473 do STF prevê o poder de auto-tutela da Administração: a revogação se destina a atos inconvenientes e/ou inoportunos, e a anulação destina-se aos atos ilegais.
OBS: O mérito administrativo é constituído pela conveniência e oportunidade. Se não houver mérito administrativo, o ato será vinculado; existente o juízo de mérito, o ato será discricionário.
De regra, os efeitos da anulação são ex tunc (retroagem à data do fato) e os efeitos da revogação são ex nunc.
O Poder Judiciário não está apto a controlar os atos discricionários no seu mérito.
OBS: A discricionariedade não se confunde com a arbitrariedade.
sexta-feira, 17 de setembro de 2010
Aula 05 de Direito Civil V (26/08/2010)
DIREITO CIVIL V
AULA 05 (26/08/2010)
I) Ações possessórias:
1) Legitimidade:
A legitimidade nas ações possessórias deve ser analisada do ponto de vista ativo e do ponto de vista passivo.
a) Legitimidade Ativa: será legitimado ativo o possuidor que foi turbado, esbulhado ou ameaçado.
b) Legitimidade Passiva: o réu na ação possessória será o terceiro que praticou a turbação, o esbulho ou a ameaça. Importante aqui notar a necessidade da intervenção de terceiros, notadamente nomeação a autoria (art. 62 do CPC) e denunciação da lide (art. 70 do CPC).
Nomeação a autoria:
Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.
Isso significa que o mero detentor não é legitimado passivo para estar na ação possessória. O detentor deverá indicar quem é o possuidor (já que estamos falando de ações possessórias).
Denunciação da lide:
O ajuizado permanece na lide, mas chama à lide um terceiro, que é quem de fato irá arcar com as conseqüências jurídicas do provimento jurisdicional.
A denunciação da lide é sempre um ônus, pois se o ajuizado não denuncia, arcará com todos os prejuízos advindos da sentença.
Ex: o locatário, acionado, denuncia à lide o locador, o qual também é interessado na sentença, uma vez que, se o locatário perder a posse, o maior prejuízo será do locador.
Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:
(...)
II – ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;
Não significa que o locatário não seja parte legítima na ação possessória, mas apenas que o proprietário ou possuidor indireto deva ser acionado para arcar com os efeitos da sentença (por exemplo, perda da posse).
2) Fungibilidade:
O pedido possessório é o mesmo: proteção, independentemente do tipo de ação possessória. O que difere uma ação possessória de outra é uma questão de quantidade (extensão), e não de qualidade.
O art. 920 do CPC positiva essa fungibilidade:
Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.
Ou seja, não é necessário que o possuidor ameaçado/turbado/esbulhado entre com nova ação, podendo o juiz conceder a proteção que melhor se encaixe na situação fática.
Conforme a doutrina, essa fungibilidade só é possível quando há um crescendo na agressão à posse.
Se a agressão for decrescente, a parte deverá ajuizar nova ação, pois o juiz extinguirá o feito por falta de interesse de agir.
3) Caráter dúplice:
Nas ações possessórias, inexiste predeterminação de quem é legitimado para ser autor ou réu.
Ou seja, nas ações possessórias, a mera contestação do réu já tem natureza de pedido. É como se existisse um pedido alegado em sede de defesa. Não existe necessidade de interposição de reconvenção, que é a regra geral para exercício dessa faculdade.
O simples fato de o réu contestar é suficiente para que o juiz possa lhe dar um provimento satisfatório ao final do processo.
Exemplo: a usucapião pode ser alegada em sede de defesa.
É o que se extrai do art. 922 do CPC:
Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.
Convém assinalar que esse caráter dúplice só ocorrerá caso o réu pleiteie proteção possessória, o que dispensa o oferecimento de reconvenção.
OBS: A reconvenção constitui uma nova ação, no mesmo processo.
4) Cumulação de pedidos:
Conforme assevera o art. 921 do CPC, é lícito ao autor cumular o pedido de proteção possessória com outros pedidos, a saber:
a) condenação em perdas e danos (dano emergente e lucro cessante);
b) cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;
c) desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.
Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:
I – condenação em perdas e danos;
II – cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;
III – desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.
O art. 922 do CPC estende a possibilidade de cumulação de pedidos para o réu da ação possessória:
Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.
OBS: A despeito de o artigo 922 ter previsto apenas a possibilidade de o réu solicitar indenização, considera-se que as demais prerrogativas previstas no artigo 921 também se aplicam ao réu, devido ao caráter dúplice das ações possessórias (em tese, tudo que o credor tem direito, o réu também tem).
5) Turbação, esbulho e ameaça:
O ajuizamento de ação possessória depende da caracterização de turbação, esbulho ou ameaça.
a) Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse. Exemplo: carro “fechando” outro no estacionamento.
Pode ser direta (a turbação acontece diretamente ao bem) e indireta (criar obstáculo à locação de um imóvel), positiva (turbação que é praticada diretamente contra a posse) e negativa (impedimento de acesso).
É a circunstância que dá ensejo à ação de manutenção de posse.
b) Esbulho é o ato pelo qual o possuidor se vê privado da posse. Dá ensejo à ação de reintegração de posse.
c) Ameaça é o comportamento do agressor que demonstre aptidão para provocar receio injusto em uma pessoa normal, no homem médio comum.
OBS: As ações possessórias só podem ser usadas contra bens. Não se admite sua utilização contra pessoas, cargos públicos, etc.
6) Requisitos processuais:
O art. 927 do CPC enumera os requisitos para o ajuizamento da ação de manutenção de posse e para a ação de reintegração de posse (ou seja, não se aplica ao interdito proibitório):
Art. 927. Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse (só possuidores podem entrar com ações possessórias);
Il - a turbação (no caso de manutenção de posse) ou o esbulho (no caso de reintegração de posse) praticado pelo réu;
III - a data da turbação ou do esbulho;
IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.
Questão relevante: Como é possível demonstrar ter a posse, e, ao mesmo tempo, não ter a posse, no caso de reintegração?
Aqui no artigo 927 fica patentemente demonstrada a circunstância de ser a posse fato e direito. O inciso I trata da posse como direito, e o Inciso IV trata da posse como direito.
Requisitos para o interdito proibitório (combate a ameaça/moléstia):
Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.
Ou seja, o autor pleiteia um mandado proibitório e uma pena pecuniária caso o mandado seja descumprido.
7) Posse nova e posse velha e ação de força nova e ação de força velha:
O Código Civil de 1916 tratava da posse nova e da posse velha. Posse nova, nos termos do art. 507, “caput”, do CC de 1916, é aquela de menos de ano e dia. Posse velha, nos termos do art. 508 do CC de 1916, é aquela de mais de ano e dia. O Código de 2002 não repetiu essa classificação. Mas, segundo a doutrina majoritária, ela permanece válida, principalmente em face do art. 924 do Código de Processo Civil:
Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.
OBS: O prazo de ano e dia se conta a partir da data da turbação ou esbulho.
Ação de força nova é a intentada contra quem tem posse nova (aplica-se o rito previsto nos arts. 926 a 931). Ação de força velha é a intentada contra quem tem posse velha (aplica-se o rito ordinário).
A distinção tem relevo em saber-se se é possível, ou não, o pedido de liminar.
OBS: É possível o deferimento da liminar, na ação de força nova, inaudita altera parte, exceto para os entes públicos.
Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para com parecer à audiência que for designada.
Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.
Art. 929. Julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.
Art. 930. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos cinco dias subsequentes, a citação do réu para contestar a ação.
Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia (artigo 928), o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar.
Art. 931. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinário.
8) A melhor posse:
Uma vez ajuizada a ação possessória, caberá ao juiz decidir a quem cabe a posse do bem da vida vindicado.
A questão se encontra, entretanto, nos critérios que serão utilizados pelo magistrado para a sua decisão.
Posse versus Propriedade:
É muito comum que as pessoas considerem que tem melhor posse aquele que é o proprietário do bem. Mas esse raciocínio não é correto, uma vez que a discussão no campo possessório é distinta da discussão no campo petitório (em que se discute quem é o proprietário). Nesse sentido o § 2º do art. 1.210 do Código Civil:
§ 1o O possuidor turbado, ou esbu lhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
Assim, é muito comum que locatários sejam os vencedores em ações possessórias.
OBS: Qual o alcance do art. 923 do Código de Processo Civil, que dispõe que “na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio”?
Esse artigo 923 gera bastante divergência na doutrina e na jurisprudência. Conforme esse artigo, seria proibido ao proprietário discutir sua propriedade na pendência do processo possessório.
A jurisprudência e a doutrina, assim, interpretaram este artigo da seguinte forma: a discussão no campo possessório não impede que um ou outro, o autor ou o réu, discutam a propriedade em processo próprio. O que se impede aqui (mens legislatoris) é que autor e réu aleguem posse com fundamento na propriedade, objetivando que o juiz declare o legítimo dono da coisa.
OBS: O juiz, em uma ação possessória, não pode declarar na sentença quem é o proprietário da coisa (pois isso não pode constar no pedido), mas pode usar seu convencimento sobre o proprietário como razão de decidir. Caso essa sentença transite em julgado, também a razão de decidir transitará, podendo o potencial proprietário reclamar seu domínio no campo petitório (de qualquer forma, será necessário o ajuizamento dessa segunda ação para a declaração de propriedade, através de ação reivindicatória).
Posse nova e posse velha:
Se o possuidor tem posse velha, não poderá ser retirado liminarmente da posse (CPC, art. 924). Se a posse é nova, cabível ser retirado da posse, por quem tenha melhor posse.
Posse atual:
No campo possessório, o direito pauta-se pelo denominado princípio da inércia, que traz a idéia de que as coisas devem permanecer como estão. Sendo assim, natural que a posse permaneça com quem está na posse do bem, salvo se a posse for injusta. É o que dispõe o art. 1.211 do Código Civil:
Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.
Ou seja, quem está na posse atual do bem está melhor protegido contra aquele que não está. Essa relação só se inverte se o possuidor atual tiver posse injusta (mesmo sendo posse injusta, sua posse será plena). “O Direito não socorre aos que dormem”.
OBS: Apenas relembrando, a posse injusta pode ser violenta, clandestina ou precária.
O critério do Código Civil de 1916:
O CC/16 discorria sobre a melhor posse e determinava quem tinha a melhor posse, nos seguintes termos (art. 507 do CC/16):
“Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor será manutenido, ou reintegrado judicialmente, senão contra os que não tiverem melhor posse.
Parágrafo único. Entende-se melhor a posse que se fundar em justo título; na falta de título, ou sendo os títulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, será seqüestrada a coisa, enquanto não se apurar a quem toque”.
O justo título era aquele que incutia no possuidor a firma convicção de que sua posse era justa, lastrada em um documento que comprovava sua posse.
Esse dispositivo, contudo, não foi repetido no CC/2002. Não significa, porém, que tenha sido revogado.
Assim, alguns doutrinadores sustentam que esses critérios constantes no parágrafo único do artigo 507 devem ser utilizados para a determinação da melhor posse.
O critério da teoria sociológica: a função social da posse:
Hoje, é bastante comum que os juízes cíveis decidam a questão com base na função social da posse, o que, infelizmente, trata-se de um critério muito subjetivo e arbitrário.
OBS: Na prática, não existe ponderação aos critérios. A determinação do critério a ser aplicado caberá a cada juiz, mediante o caso concreto. Atualmente, os critérios mais utilizados é o de justo título, o critério temporal e o critério da posse atual.
9) Efeitos da Posse - aspectos gerais:
A posse produz, notadamente, os seguintes efeitos:
• Direito ao uso dos interditos (ações possessórias);
• Direito à autotutela (legítima defesa da posse e desforço necessário e imediato);
• Percepção dos frutos e produtos;
• Direito de retenção pelas benfeitorias;
• Responsabilidade pelas deteriorações;
• Usucapião;
• Inversão do ônus da prova;
• Indício de propriedade.
Os dois primeiros efeitos já foram objeto de estudo. Os três últimos serão analisados posteriormente. Cabe então analisar os outros três, que estão devidamente disciplinados no Código Civil.
A) Frutos e produtos:
Fruto é aquilo que a coisa produz periodicamente, sem perda de substância.
Produto é aquilo que a coisa produz com perda de quantidade ou qualidade. São os bens não renováveis.
Exemplo: Petróleo.
Primeiramente, importante notar que os frutos quanto à sua natureza, podem ser:
a) Civis: são os frutos que decorrem do gozo/fruição de um bem. Possuem natureza pecuniária.
Exemplo: aluguel, juros, rendas e dividendos.
b) Naturais: são frutos que nascem naturalmente da coisa.
Exemplos: abacates, bezerros, etc.
c) Industriais: são os frutos produzidos pelas máquinas.
Exemplo: estofados e camisas.
Quanto ao estado em que se encontram, os frutos podem ser:
a) Pendentes: ainda estão na coisa (ex: maçã, bezerro);
b) Percebidos: são frutos que já foram retirados;
c) Estantes: são frutos que já foram percebidos, mas que estão à disposição do consumidor, para uma destinação própria;
d) Percipiendos:
e) Consumidos: já teve a sua destinação finalizada.
O Código Civil disciplina a questão dos frutos e produtos nos arts. 1.214, 1.215 e 1.216, sendo relevante notar se o possuidor é de boa-fé ou de má-fé:
Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.
Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.
B) Deterioração da coisa:
O Código Civil disciplina a questão da deterioração da coisa nos arts. 1.217 e 1.218:
Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.
Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
C) Benfeitorias e direito de retenção:
Primeiramente, cumpre diferenciar as benfeitorias em necessárias, úteis e voluptuárias, ou de mero deleite.
O art. 96 do Código Civil traz a conceituação:
Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.
§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.
Exemplo: aerofólio em um carro.
§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
Ex: som em um carro, acréscimo de uma suíte em um quarto.
§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore”.
Ex: conserto de infiltração, troca de pneu, troca de telha quebrada.
Uma vez classificada qual a natureza da benfeitoria, cabe indagar se o possuidor é de boa-fé ou de má-fé. A partir disso (natureza da posse, se de boa-fé ou de má-fé, e natureza da benfeitoria, se necessária, útil ou voluptuária), basta aplicar o disposto nos arts. 1.219, 1.220, 1.221 e 1.222 do Código Civil:
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.
Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.
Aula 05 de Direito Empresarial II (25/08/2010)
DIREITO EMPRESARIAL II
AULA 05 (25/08/2010)
Circulabilidade dos títulos de crédito (endosso):
O endosso acarreta a circulação dos títulos de crédito, a qual envolve também a circulação de um direito abstrato, o direito de crédito.
Não há limitação na quantidade de endossos que um título de crédito pode sofrer.
OBS: O endosso transfere a posse e a propriedade do título de crédito e também o direito de crédito (se se tratar de um endosso comum).
1) Cláusulas especiais:
Cláusula excludente de responsabilidade:
Segundo essa cláusula, o endosso pode acontecer retirando-se a responsabilidade do transferidor. Impede-se, assim, o direito de regresso contra aquele que se excluiu da responsabilidade.
É válida para todo e qualquer tipo de título de crédito típico, previsto em lei específica. Para os títulos de crédito atípicos, essa cláusula considera-se não escrita (CPC), restando apenas o ato de endosso (de certa forma, considera-se essa situação uma exceção à titularidade e solidariedade do título).
Deve constar expressamente no título de crédito. Exemplo: “Transfiro para X, sem responsabilidade”.
Cláusula Limitativa de responsabilidade:
Não significa a proibição de novas circulações, mas apenas a limitação da responsabilidade daquele que endossou com esta cláusula. Dessa forma, se aquele que recebeu o título ainda sim faz circulá-lo, o novo credor não poderá executar a pessoa que limitou sua responsabilidade.
Exemplo: “Pague-se para Y, proibido novo endosso”.
Novas circulações poderão acontecer, mas nenhum dos credores subseqüentes poderá executar aquele que limitou sua responsabilidade nestes termos.
Esta cláusula também apenas é válida para os títulos típicos. Se constar nos títulos atípicos, considerar-se-á a mesma como não escrita.
Resolução do exercício (problema publicado no blackboard):
Observações gerais:
• Na grande maioria dos títulos o emitente será o devedor (exceção: duplicata);
• Para os títulos de crédito típicos, apenas se usa as disposições do Código Civil no caso de eventuais lacunas na lei específica do título determinado;
• Quanto à estrutura jurídica, os títulos podem ser classificados como: ordem de pagamento (quando se indica uma terceira pessoa para realizar o pagamento do título) ou promessa de pagamento (quando a relação do título de crédito apenas envolve as pessoas que travaram a obrigação);
• Quem se encontra na posse do título, é proprietário do título, por presunção legal;
• Se não houver espaço em branco no título para a realização de endossos, é permitido que se grampeie uma folha em branco, para a continuação da circulação. Para maior garantia, é possível autenticar a folha em cartório, com a repetição da última assinatura constante no título de crédito. A folha, por si só, é chamada de “endosso apartado”, não constituindo um prolongamento do título (é necessário que sejam apresentados simultaneamente);
• O endosso parcial (de parcela do valor do título) é nulo de pleno direito no Brasil;
• O endosso condicionado é considerado como não-escrito;
• O emitente do título (devedor originário) não pode limitar sua responsabilidade com cláusulas especiais, pois foi o mesmo que criou o título;
• Cláusula “à ordem”: é cláusula implícita nas notas promissórias e letras de câmbio. Trata-se da possibilidade de o título entrar em circulação. Tem como efeito a responsabilidade dos devedores consecutivos pela solvência dos anteriores e pela existência do crédito;
• O efeito de uma cláusula “não à ordem” é de transformar a transferência do título em cessão civil de crédito, em que o devedor responde apenas pela existência do crédito;
• O número do título, bem como a data de vencimento não são considerados cláusulas essenciais. Se não houver data de vencimento, considera-se o título vencido na data de sua apresentação.
Exercício:
Título: Nota Promissória (modelo livre, pagamento direto e pessoal, título abstrato);
Maria Fernanda: cria a Nota Promissória – devedora/emitente;
Título nominal na origem;
Valor definido e data de pagamento fixo;
Daniele precisa do dinheiro – transferência do título, com deságio, a Júlio;
Júlio recebe a posse do título e paga R$ 2.700,00 (mas se torna credor de R$ 3.000,00);
Para não constar o nome de Júlio no título de crédito, ocorre um endosso em branco - Daniele apenas coloca simples assinatura no verso da nota promissória, ou escreve “transfiro” na frente do título;
Júlio transfere a nota promissória para Liane (simples tradição), apenas entregando a ela a carta (não há necessidade de identificação de Liane);
Liane fez um endosso em preto para Rodrigo (posse do título nominal), assinando seu nome logo abaixo do de Daniele e escrevendo atrás; “pague-se a Rodrigo, proibido novo endosso” e assina seu nome;
Liane, assim, apenas se torna responsável perante Rodrigo;
O nome de Júlio, assim, não consta no título;
Constam como devedores, assim, Liane, Daniele e Maria Fernanda;
Rodrigo transfere a nota promissória a Daniele (não há proibição para que o título retorne a ela), através de um endosso em preto (pois o nome de Rodrigo está constando no título);
Daniele transfere a posse para o Banco Alfa, para efeito de cobrança, através de um endosso mandato, escrevendo no verso do título: “Pague-se ao Banco Alfa, por efeito de procuração”;
Por fim, o credor é Daniele, e são devedores no título de crédito: Rodrigo, Liane, Daniele e Maria Fernanda;
Caso Maria Fernanda não pague a nota promissória, Daniele não poderá exigir o pagamento de Liane;
Há solidariedade cambial entre os devedores, exceto Liane;
Daniele poderá ser devedora do crédito se endossar novamente o título.
Aula 05 de Direito Administrativo I (23/08/2010)
DIREITO ADMINISTRATIVO I
AULA 05 (23/08/2010)
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
I) Princípios constitucionais: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (CF, art. 37, caput):
A CF optou por uma linha principiológica da Administração Pública. O artigo 37 estabelece normas para a Administração Pública, com foco especial nos princípios.
Os princípios, conforme a Teoria dos Direitos Fundamentais (Alexy), também são normas, possuindo, portanto, força cogente (Normas equivalem à soma dos princípios com as regras).
1) Legalidade:
A legalidade, no âmbito privado, significa a liberdade de se fazer tudo o que a lei não proíba. Já no âmbito público, a legalidade determina que só é permitido aos administradores fazer aquilo que a lei autoriza. Não se permite fazer o que seja proibido e tampouco aquilo que não seja sequer previsto.
Ou seja, o poder de atuação na área privada é maior do que o poder de atuação na área pública.
A evolução da legalidade se dá em direção à juridicidade. A juridicidade diz que o administrador público só pode fazer aquilo para o qual haja uma norma jurídica (regra ou princípio). A juridicidade é, assim, uma evolução do princípio da legalidade, reconhecendo a força cogente dos princípios, os quais têm previsão constitucional (retira a exclusividade da “lei”).
OBS: Existe uma linha doutrinária atual que defende que os princípios da Administração Pública são também direitos fundamentais.
2) Moralidade:
A moralidade, no âmbito público, significa que os agentes públicos têm que atuar conforme os preceitos normativos, e, muito mais, conforme a ética.
Nesse sentido, encontramos as seguintes normas:
• Código de Ética do servidor público federal (Decreto 1.171/2004);
• Lei 8.112/90 – Estatuto do servidor público federal;
• Lei da improbidade administrativa (Lei 8.429/92).
OBS 1: A lei de improbidade arrola 3 grupos de infrações contra a probidade administrativa:
• Condutas que causam enriquecimento ilícito;
• Condutas que causam lesão ao erário;
• Condutas que atentam contra os princípios da Administração Pública.
OBS 2: Há divergência doutrinária no que diz respeito à esfera da ação de improbidade administrativa. Alguns doutrinadores afirmam se tratar de causa atinente à esfera penal, porém a maioria doutrinária diz pertencer à esfera cível. Atualmente, as causas são processadas na esfera cível. A interpretação do STJ é de que a improbidade tem efeitos penais.
OBS 3: As esferas são cumulativas/independentes. Um servidor público pode, ao mesmo tempo, ser processado, por uma conduta única, nas esferas penal, cível, administrativa e de improbidade administrativa.
OBS 4: Nesse ínterim, as esferas terão prazo próprio para prescrição dos ilícitos, exceto o ressarcimento ao erário, que é imprescritível, tanto para entes públicos como para entes privados que recebam dinheiro público. Em regra, os prazos de prescrição da lei de improbidade não são superiores a 5 anos.
OBS 5: Segundo o STF, a lei da improbidade administrativa não se aplica aos agentes políticos, pois seriam processados apenas por crimes de responsabilidade. A eles, assim, se aplica a Lei 1.089/1950.
OBS 6: A lei da improbidade não prevê apenas tipos dolosos (há o tipo culposo do art. 10).
3) Impessoalidade:
É um dos pilares da Escola Burocrática, que tinha como objetivo afastar o patrimonialismo.
São consectários deste princípio:
• A obrigatoriedade do concurso público;
• Obrigatoriedade de licitação.
4) Publicidade:
De regra, os atos administrativos são públicos, como, por exemplo, os atos de licitação, convênio, concurso público, etc.
No entanto, não serão públicos se puderem afetar direitos individuais (o caso a caso será decidido por ponderação).
5) Eficiência:
Foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 19/98 (Emenda da Reforma Gerencial).
Eficiência significa atingir os resultados através da racionalização dos meios, gerando maior produtividade. Assim, distingue-se da eficácia (da escola burocrática), que significa o mero atingir de resultados.
São consectários deste princípio:
• Avaliação de desempenho;
• Demissão por insuficiência de desempenho.
II) Princípios gerais:
1) Supremacia do interesse público sobre o interesse privado:
Atualmente, este princípio se subdivide em dois vieses:
• Interesses públicos primários: são aqueles da razão própria de existir do Estado;
• Interesses públicos secundários: são aqueles que o Estado tem em comum com as pessoas (ex: interesse de economizar recursos).
Apenas o interesse público primário prevalece sobre o interesse privado.
2) Indisponibilidade do interesse público:
O interesse público primário é menos disponível do que o interesse privado. Existe pequena margem de atuação, com limites restritos (ex: art. 100 da CF – pagamento de precatórios).
III) Princípios da Lei do Processo Administrativo Federal:
• Finalidade;
• Motivação (CF, art. 5º, LV);
• Razoabilidade;
• Proporcionalidade;
• Ampla defesa;
• Contraditório;
• Segurança jurídica;
• Interesse público.
OBS: O ordenamento jurídico brasileiro positivou a força normativa dos princípios através do inciso I do § único do art. 2º da Lei 9.784:
Parágrafo único: Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I – Atuação conforme a lei e o Direito”
[...]
Assim, o legislativo diferenciou a lei do Direito: a lei consiste em regras, enquanto o Direito significa as normas (regras e princípios).
IV) Princípios da Lei de Licitações (Lei 8.666/93):
• Isonomia;
• Probidade administrativa;
• Vinculação ao instrumento convocatório;
• Igualdade;
• Julgamento objetivo;
• Dentre outros.
Esses princípios serão melhor estudados quando da aula sobre Licitações.
Próxima aula:
1) Serão estudados os princípios do Decreto-lei 200/1967, que foi a primeira manifestação da Escola Gerencial no Brasil, e responsável pela estruturação da organização administrativa brasileira.
Este Decreto trouxe os seguintes princípios:
• Planejamento (principalmente do orçamento);
• Controle (a posteriori, finalístico, descentralizado e com análise da relação custo/benefício);
• Coordenação (dos programas dos entes estatais);
• Descentralização (criação da Administração Indireta;
• Delegação de competências (criação de níveis decisórios – órgãos).
2) Princípios doutrinários: princípio da subsidiariedade; princípio da responsividade (controle do mérito administrativo); princípio do controle social; princípio da transparência, dentre outros.
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