DIREITO EMPRESARIAL I
AULA 13 (21/05/2010)
CONTINUAÇÃO DO ESTUDO DOS TIPOS SOCIETÁRIOS
- SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS:
As sociedades despersonificadas são regidas pelo Código Civil e são duas: a sociedade comum e a sociedade em conta de participação.
- Sociedade comum:
Pode ser uma sociedade de fato, que existe, mas que ainda não foi registrada (há contrato verbal), ou pode ser uma sociedade irregular, em que há um contrato irregular.
A responsabilidade dos sócios é ilimitada (art. 990 do CC):
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.
Por ainda não ser registrada, pode ter tanto atividade empresarial como atividade simples.
A prova da sua existência deve se dar por qualquer meio escrito.
Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.
OBS: Essa sociedade pode se registrar, momento no qual ela adquirirá personalidade jurídica, devendo escolher dentre um dos tipos societários.
Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.
Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.
- Sociedade em conta de participação:
Possui dois sócios, no mínimo: um chamado ostensivo, que é quem faz a atividade e o sócio participativo, que é aquele que disponibiliza bens para a atuação da sociedade.
A responsabilidade é dúbia: o sócio ostensivo responde ilimitadamente, enquanto o sócio participativo responde de forma limitada (no limite do seu investimento).
O sócio ostensivo é aquele que atua em seu próprio nome (contrai dívidas e obrigações), sendo responsável pela administração da sociedade (o que não impede que o sócio participativo fiscalize a administração e andamento do negócio).
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.
OBS: Caso o sócio participativo comece a interferir na administração da atividade, ele responderá de forma ilimitada também (§ 3º do art. 993):
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
A sociedade em conta de participação pode ser formada/constituída por qualquer meio, verbal ou escrito. Poderá ser demonstrada sua existência por qualquer meio permitido em Direito:
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
Essa pessoa jurídica não possuirá nome (art. 1162), nem também terá personalidade (é uma sociedade despersonalizada).
No entanto, esse tipo de sociedade poderá ser registrado, o que não conferirá personalidade jurídica à sociedade.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.
Observações Gerais:
Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.
§ 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.
§ 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.
§ 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.
Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.
Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.
Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.
- SOCIEDADES PERSONIFICADAS:
Podem se constituir através de Contrato Social ou Estatuto.
Estudaremos, primeiro, a constituição da Sociedade Anônima e da Cooperativa, que são formadas por estatuto, e após, a constituição das sociedades contratuais.
A sociedade anônima deverá perpassar por três fases para a sua constituição:
- 1ª Fase – embrionária:
A fase embrionária é formada pelo preenchimento dos requisitos mínimos previsto no art. 80 da Lei 6.404/76.
Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:
I – subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto;
II – realização, como entrada, de dez por cento, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;
III – depósito, no Banco do Brasil S.A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.
Parágrafo único. O disposto no no II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social.
É necessário pelo menos dois sócios subscritores, que deverão ter no mínimo 10 % do capital em dinheiro, o qual deverá ser depositado em alguma instituição financeira.
a) Subscrição pelo menos de 2 pessoas, salvo a sociedade subsidiária integral que há somente um único acionista, desde que brasileiro (art. 251):
Subsidiária Integral
Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.
b) Entrada em dinheiro de no mínimo 10% do capital social.
c) Depósito das entradas no Banco do Brasil ou em instituições financeira autorizada pela CVM para o recebimento, que deve ser feito pelo fundador no prazo e 5 dias contado do recebimentoda quantia.
- 2ª Fase - Constituição propriamente dita:
Essa é a fase em que os fundadores (mínimo de dois) optam pela subscrição pública ou particular.
Caso os fundadores possuam o restante do capital (90%), proceder-se-á à subscrição privada.
Se eles não tiverem, deverão ir à CVN e apresentar um estudo de viabilidade, um projeto de estatuto, e um prospecto, organizado pelos sócios e aprovados por uma instituição financeira, e então poderão, por intermédio da instituição financeira, tentar angariar fundos no mercado para a sociedade.
a) Subscrição Pública:
Há apelo ao público para a constituição da sociedade anônima.
A constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira.
O pedido de registro de emissão obedecerá às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e será instruído com:
- O estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento;
- O projeto do estatuto social;
- O prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária.
A instituição financeira terá o prazo de 6 meses para conseguir angariar esses fundos, caso não o consiga, ela terá de devolver o dinheiro aqueles que lha deram, corrigido monetariamente.
Art. 82. A constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira.
§ 1o O pedido de registro de emissão obedecerá às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e será instruído com:
a) o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento;
b) o projeto do estatuto social;
c) o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária.
Encerrada a subscrição e havendo sido subscrito todo o capital social, os fundadores convocarão a assembléia-geral que deverá:
- promover a avaliação dos bens, se for o caso (artigo 8º);
OBS: A incorporação de imóveis para formação do capital social não exige escritura pública para a transferência da propriedade.
- deliberar sobre a constituição da companhia.
Após, proceder-se-á à instalação da assembléia, nos termos do art. 87 da Lei:
Art. 87. A assembleia de constituição instala-s-á, em primeira convocação, com a presença de subscritores que representem, no mínimo, metade do capital social, e, em segunda convocação, com qualquer número.
§ 1o Na assembleia, presidida por um dos fundadores e secretariada por subscritor, será lido o recibo de depósito de que trata o no III do artigo 80, bem como discutido e votado o projeto de estatuto.
§ 2o Cada ação, independentemente de sua espécie ou classe, dá direito a um voto; a maioria não tem poder para alterar o projeto de estatuto.
§ 3o Verificando-se que foram observadas as formalidades legais e não havendo oposição de subscritores que representem mais da metade do capital social, o presidente declarará constituída a companhia, procedendo-se, a seguir, à eleição dos administradores e fiscais.
§ 4o A ata da reunião, lavrada em duplicata, depois de lida e aprovada pela assembleia, será assinada por todos os subscritores presentes, ou por quantos bastem à validade das deliberações; um exemplar ficará em poder da companhia e o outro será destinado ao registro do comércio.
OBS 1: O subscritor pode fazer-se representar na assembléia-geral ou na escritura pública por procurador com poderes especiais.
OBS 2: A constituição da sociedade só poderá ocorrer por meio de assembléia geral.
Confirmado o estatuto, a sociedade será registrada na junta comercial, devendo sua criação ser publicada em jornal de grande circulação.
b) Subscrição Particular:
Ocorre quando os fundadores já possuírem 100% do capital. Não há apelo ao público em geral.
A constituição da companhia por subscrição particular do capital pode fazer-se por deliberação dos subscritores em assembléia-geral ou por escritura pública, considerando-se fundadores todos os subscritores. (art. 88).
A assembléia de constituição instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de subscritores que representem, no mínimo, metade do capital social, e, em segunda convocação, com qualquer número.
Feito isso, as partes constituirão a sociedade, devendo registrar o seu estatuto na junta comercial.
Art. 88. A constituição da companhia por subscrição particular do capital pode fazer-se por deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública, considerando se fundadores todos os subscritores.
§ 1o Se a forma escolhida for a de assembleia geral, observar se á o disposto nos artigos 86 e 87, devendo ser entregues à assembleia o projeto do estatuto, assinado em duplicata por todos os subscritores do capital, e as listas ou boletins de subscrição de todas as ações.
§ 2o Preferida a escritura pública, será ela assinada por todos os subscritores, e conterá:
a) a qualificação dos subscritores, nos termos do artigo 85;
b) o estatuto da companhia;
c) a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas;
d) a transcrição do recibo do depósito referido no no III do artigo 80;
e) a transcrição do laudo de avaliação dos peritos, caso tenha havido subscrição do capital social em bens (artigo 8o);
f) a nomeação dos primeiros administradores e, quando for o caso, dos fiscais.
c) Disposições gerais sobre a constituição da sociedade anônima:
Enquanto não registrados os atos constitutivos, a sociedade, em todas as suas publicações, deverá acrescentar em seu nome a expressão “em organização”, a fim de se atribuir a responsabilidade (ilimitada) a seus fundadores.
Art. 89. A incorporação de imóveis para formação do capital social não exige escritura pública.
Art. 90. O subscritor pode fazer se representar na assembleia geral ou na escritura pública por procurador com poderes especiais.
Art. 91. Nos atos e publicações referentes a companhia em constituição, sua denominação deverá ser aditada da cláusula “em organização”.
Art. 92. Os fundadores e as instituições financeiras que participarem da constituição por subscrição pública responderão, no âmbito das respectivas atribuições, pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais.
Parágrafo único. Os fundadores responderão, solidariamente, pelo prejuízo decorrente de culpa ou dolo em atos ou operações anteriores à constituição.
Art. 93. Os fundadores entregarão aos primeiros administradores eleitos todos os documentos, livros ou papéis relativos à constituição da companhia ou a esta pertencentes.
- 3ª Fase – Formalidades finais:
Esta fase se aplica tanto para a subscrição pública como para a particular.
Arquivamento e Publicação: Nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos.
REGISTRO: Cumpre ao registro do comércio (RPEM – Junta Comercial) examinar se as prescrições legais foram observadas na constituição da companhia, bem como se no estatuto existem cláusulas contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
PUBLICAÇÃO: Arquivados os documentos relativos à constituição da companhia, os seus administradores providenciarão, nos 30 (trinta) dias subseqüentes, a publicação deles, bem como a de certidão do arquivamento, em órgão oficial do local de sua sede.
Se a companhia tiver sido constituída por escritura pública, bastará o arquivamento de certidão do instrumento.
Se a companhia houver sido constituída por deliberação em assembléia-geral, deverão ser arquivados no registro do comércio do lugar da sede: I - um exemplar do estatuto social, assinado por todos os subscritores (artigo 88, § 1º) ou, se a subscrição houver sido pública, os originais do estatuto e do prospecto, assinados pelos fundadores, bem como do jornal em que tiverem sido publicados; II - a relação completa, autenticada pelos fundadores ou pelo presidente da assembléia, dos subscritores do capital social, com a qualificação, número das ações e o total da entrada de cada subscritor (artigo 85); III - o recibo do depósito a que se refere o número III do artigo 80; IV - duplicata das atas das assembléias realizadas para a avaliação de bens quando for o caso (artigo 8º); V - duplicata da ata da assembléia-geral dos subscritores que houver deliberado a constituição da companhia (artigo 87).
- SOCIEDADES COOPERATIVAS (LEI 5.764/71):
É uma sociedade não-empresária, mas, necessariamente, deve seguir os requisitos do art. 1094 do CC. Deve ter no mínimo 20 sócios, que não poderão transferir suas participações.
Para ser considerada cooperativa, deverá ser registrada na junta comercial, devendo ter uma autorização da OCB (Organização das Cooperativas Brasileiras).
São singulares as cooperativas constituídas pelo número mínimo de 20 (vinte) pessoas físicas, sendo excepcionalmente permitida a admissão de pessoas jurídicas que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou, ainda, aquelas sem fins lucrativos.
Após o trâmite de constituição, a Cooperativa deverá solicitar o registro na Organização das Cooperativas Brasileiras – OCB, ou na entidade estadual, por força da Lei 5.764/71, que regula o sistema jurídico da sociedade cooperativa no prazo de 30 dias de sua constituição, e entre outras exigências legais, o de constituição e funcionamento.
As cooperativas devem ser registradas na junta comercial, pois, o artigo 1.093 do Código Civil determina que “a sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capitulo, ressalvado a legislação especial”. Assim, a legislação especial, no que se refere ao registro é a Lei de Registro de Empresas Mercantis. O artigo 32, inciso II, alínea “a” dispõe que o órgão competente para o registro da cooperativa é a junta comercial.
Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial.
Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa:
I – variabilidade, ou dispensa do capital social;
II – concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;
III – limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;
IV – intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;
V – quorum, para a assembleia-geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;
VI – direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;
VII – distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;
VIII – indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.
Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada.
§ 1o É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.
§ 2o É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.
Art. 1.096. No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094.
- SOCIEDADES CONTRATUAIS:
São regidas pelo Código Civil. São constituídas por contrato social, que, normalmente, deverá ser levado ao conhecimento de um registro, que pode ser a junta comercial ou o Registro Civil.
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
- Elementos:
- Affectio societatis ou bona fideis societatis: é o elemento subjetivo, o desejo de constituir sociedade, por parte do sócio;
- Mínimo de duas pessoas (admite-se a unicidade suplementar temporária)
- Obrigações recíprocas, podendo contribuir com bens ou serviços;
- Finalidade econômica (que é diferente de lucro);
- Partilha de resultados (é obrigatória)
Qualquer sociedade tem finalidade econômica, seja ela empresarial ou simples.
A partilha de resultados é obrigatória, não se podendo admitir a cláusula leonina, que será nula, subsistindo o contrato de constituição da sociedade (art. 1008):
Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.
OBS: É possível existir sociedade em que um dos sócios só contribui com serviços, mas, é vedada a constituição de sociedade limitada em que a contribuição de um sócio seja exclusivamente prestação de serviços (art. 1055):
Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.
§ 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.
§ 2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.
- Cláusulas essenciais (art. 1054 – art. 997, no que couber):
São chamadas essenciais as cláusulas indispensáveis ao registro do contrato social ou o estatuto no órgão de registro Público correspondente à natureza da atividade da sociedade. O Código Civil enumera as cláusulas essenciais no art. 997, bem como nos arts. 15 e 16 da Lei 5.765/71 (cooperativas) e arts. 82 a 89 da Lei 6.404/76.
Art. 997. A sociedade constitui-se me diante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
O contrato, em regra, possui a seguinte estrutura: o Preâmbulo, identificando os sócios e o Tipo societário; as Cláusulas essenciais e facultativas.
“São consideradas cláusulas obrigatórias a todos os contratos sociais: a identificação dos sócios; o tipo societário; o nome empresarial; a sede; o capital social; a participação societária de cada sócio, a subscrição e forma de integralização; o objeto social; o inicio e o prazo de duração; a data de encerramento do exercício social, quando não coincidente com o ano civil; a responsabilidade dos sócios; Administração e representação da sociedade; a participação nos lucros e nas perdas; a reformabilidade do ato constitutivo; a forma de extinção e; a eleição do foro e; o Fecho composto da Localidade e data do contrato; nomes dos sócios e respectivas assinaturas; nomes das testemunhas (duas, pelo menos) e respectivas assinaturas, com o n.º do documento da identidade e órgão expedidor e; visto de advogado, se for o caso, pois não se aplica às microempresas e às empresas de pequeno porte o disposto no § 2º do art. 1º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994”.
- Sócios:
A sociedade em nome coletivo só pode ter sócios pessoas físicas. As sociedades comanditas simples podem ter sócios pessoas físicas ou jurídicas, mas no caso de sócios comanditados somente podem ser pessoas físicas. Nas demais sociedades podem figurar como sócios tanto pessoas físicas como jurídicas.
A sociedade limitada e a simples são criadas por pessoas, podendo ser físicas ou jurídicas, podendo ser denominado sócio cotista, a qual será a base do estudo do contrato social.
Observações:
a) É possível fazer sociedade com menor de idade?
Sim, desde que devidamente representado ou assistido e, ainda, não poderá ser administrador e que o valor do capital social esteja totalmente integralizado.
b) É possível montar sociedade com estrangeiro?
Sim, desde que não se trata de empresa jornalística, nem de segurança.
c) É possível montar sociedade com pessoa jurídica?
Sim.
d) É possível montar sociedade com o cônjuge (vide art. 977)?
Sim, desde que não sejam casados no regime da comunhão universal ou separação obrigatória (ainda que a sociedade incluísse terceiro).
SAÍ NA HORA DO INTERVALO.
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