DIREITO CIVIL V
AULA 03 (12/08/2010)
CONTINUAÇÃO DO ESTUDO SOBRE A POSSE
1) Natureza jurídica da posse:
Há divergência doutrinária a respeito da natureza jurídica da posse. Segundo alguns, a posse seria fato, enquanto para outros, a posse se trataria de direito.
Para aqueles que a consideram como direito, resta ainda a divergência a respeito de ser a posse direito pessoal ou real.
a) Segundo Windscheid, posse é fato.
b) Segundo Jhering, posse é direito, pois se trata de efeito direto do direito de propriedade.
Para ele, a posse seria direito real: Se a posse é uma manifestação do direito de propriedade, e a propriedade é direito real, então a posse também deve ser direito real.
Para essa corrente, a desnecessidade de intermediário (o devedor) confirma sua característica de direito real.
c) Segundo Savigny, posse é fato e direito. Sob a perspectiva do direito, posse seria direito pessoal.
Para essa corrente, a posse se trataria de direito pessoal em razão de ter caráter estritamente relativo entre os sujeitos nos conflitos (o possuidor e o esbulhador), por não possuir caráter erga omnes, contra todos oponível.
d) Para Clóvis Bevilaqua e Moreira Alves, posse é direito especial.
Porque desnecessita de intermediário, e por ter caráter estritamente relativo, a posse seria direito especial, não devendo ser classificada nem como direito pessoal nem como direito real, já que possui características de ambas.
OBS 1: Para o CC e o CPC, a posse não se trata de direito real (vide art. 1.225 do CC e art. 10, § 2º do CPC). Ou seja, a posse não é direito real, mas também não se enquadra como direito pessoal, razão pela qual a maioria dos doutrinadores modernos tem-na tratada como “direito especial”.
OBS 2: A posse sempre tem relação com direitos reais: a posse se dá frente a bens/coisas, os quais são passíveis de direitos reais.
OBS 3: Segundo a jurisprudência (STJ), os bens incorpóreos não estão sujeitos a posse.
2) Posse versus detenção:
A posse não se confunde com a detenção.
A detenção é um estado de fato, onde o detentor não ostenta a qualidade de possuidor, ou porque não tem a intenção de ser dono, ou porque não pode ser dono, ou por agir em nome e por conta do proprietário ou do possuidor. Daí porque se costuma chamar o detentor de “servo da posse”.
Conforme Savigny (Teoria subjetiva), detenção é um contato físico com a coisa, sem a intenção de ser dono (para ele, posse significaria a junção de corpus e animus domini).
A teoria que acabou prevalecendo é a Teoria de Jhering (Teoria objetiva), segundo o qual posse é contato físico com a coisa (ou possibilidade de contato) mais a postura do possuidor de agir como se dono fosse. A detenção seria então o mesmo contato físico (corpus), juntamente com a circunstância causa detentionis, que é uma previsão do ordenamento jurídico, no sentido de que aquela relação fática entre o sujeito e a coisa não se trata de posse.
Exemplos de detenção: caseiro (não é possuidor porque age em nome do dono), o servidor público em relação aos móveis da Administração, o soldado em relação às armas e cama do quartel.
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
OBS: Posse e detenção de terras públicas:
Para alguns, como a terra pública não ostenta a possibilidade de usucapião, não haveria a possibilidade de se falar em posse ou detenção. Para uma corrente intermediária, haveria detenção com relação ao ente público e posse com relação às pessoas (corrente majoritária). Por fim, para uma terceira corrente, haveria posse com relação às terras públicas.
OBS: Pesquisar posse e detenção de bens furtados e roubados.
3) Classificação da posse:
A) Posse plena ou desmembrada (ou paralela):
A primeira classificação da posse é aquela em que se considera a posse como plena ou desmembrada (ou paralela).
Posse desmembrada é aquela posse que foi fracionada em posse direta e posse indireta.
Posse direta é aquela consistente no contato imediato (ou direto) com o bem da vida, com a coisa. Todos que não sejam detentores e tenham contato direto com a coisa (bem material) são considerados possuidores diretos. Há ênfase na posse como fato.
Posse indireta, por sua vez, é a posse que o possuidor (proprietário ou não) tem, não no sentido de exercer um poder material efetivo sobre a coisa, mas sim de lhe ser assegurado o exercício de direitos e efeitos inerentes à posse, como a utilização dos interditos, aquisição dos frutos e usucapião. Há ênfase na posse como direito.
Ex: locador (posse indireta) e locatário (posse direta), mutuante e mutuário.
OBS: O desmembramento da posse é decorrente de um ato voluntário do possuidor pleno. Ou seja, nos casos de invasão, por exemplo, não ocorre desmembramento da posse (o proprietário perderá sua posse plena, enquanto o invasor adquirirá também a posse plena).
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
OBS 1: Não necessariamente o direito do proprietário sobressai sobre o direito do possuidor. A eventual resolução de conflitos dependerá da álea a que o conflito diz respeito: nas ações petitórias (relativas à propriedade), normalmente o proprietário terá seu direito resguardado; no entanto, nas ações possessórias, se discutirá a “melhor posse”, sendo plenamente cabível a proteção do possuidor frente ao proprietário.
OBS 2: Na sublocação, o locador manterá sua posse indireta sobre o bem, o sublocatário terá posse direta e o locatário (sublocador), conforme a maioria doutrinária, terá posse indireta.
OBS 3: A Teoria Subjetiva é mais adequada à classificação da posse em direta ou indireta, não cabendo essa classificação na Teoria Objetiva de Savigny.
B) Posse “ad interdicta” e posse “ad usucapionem”:
Posse “ad interdicta” é a posse que dá direito ao possuidor de utilizar os denominados interditos possessórios, ou ações possessórias: manutenção de posse, reintegração de posse e interdito proibitório.
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
A posse ad interdicta não se confunde com a legítima defesa da posse e nem com o desforço imediato. Essas duas figuras, exemplares da autotutela, estão previstos no § 1 º do art. 1.210 do CC:
§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
OBS: Em caso de turbação, estaremos diante de legítima defesa; em caso de esbulho, haverá o desforço imediato.
Já a posse “ad usucapionem” é a posse em que o possuidor tem condições de adquirir a propriedade ou outro direito real pela usucapião. Ocorre quando o possuidor, após posse mansa e ininterrupta durante determinado lapso de tempo, tem a possibilidade de se tornar proprietário do bem da vida.
OBS 1: Nesse raciocínio, verifica-se que o locatário não adquire a propriedade, uma vez que sua posse é “ad interdicta”.
OBS 2: A posse direta nunca poderá ser “ad usucapionem”, pois ela decorre do desmembramento da posse, que foi um ato voluntário do possuidor pleno.
OBS 3: Em casos de invasão, o invasor não possuirá a posse direta, razão pela qual poderá adquirir a propriedade pela posse “ad usucapionem”.
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