DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV
AULA 04 (17/08/2010)
Revisando a última aula:
a) O arresto visa garantir a efetividade de uma execução por quantia certa.
b) O seqüestro, por seu lado, visa garantir a entrega de coisa certa.
No entanto, o próprio legislador, em alguns momentos, confunde os conceitos.
OBS: O juiz deve decretar o seqüestro de bens, sem a oitiva do requerido, quando houver fundado receio de que a intimação do requerido poderá tornar ineficaz a medida.
c) O Poder Geral de Cautela constitui a possibilidade de o juiz conceder medidas cautelares além daquelas nominadas, desde que a circunstância tenha natureza acautelatória, ou seja, que vise assegurar a efetividade do processo principal, estando presentes os requisitos específicos.
d) O juiz pode conceder cautelares de ofício, sem requerimento da parte, nos casos previstos em lei.
e) Tutela cautelar e antecipação de tutela não se confundem, ainda que ambas se tratem de tutelas de urgência. A antecipação de tutela significa a fruição do direito questionado antes da prolação da sentença, mediante a existência de verossimilhança e prova inequívoca. Já a cautelar significa a medida que visa garantir o benefício futuro, o objeto da disputa judicial.
OBS: Em alteração recente, o legislador trouxe o denominado “princípio da fungibilidade das tutelas de urgência” (art. 273, § 7º):
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Isto significa que, caso o autor solicite medida cautelar, erroneamente denominando-a antecipação de tutela, o juiz poderá deferir a cautelar, se presentes os pressupostos próprios.
Assim, pode-se dizer que existem duas circunstâncias nas quais o juiz poderá conceder medida cautelar sem haver requerimento específico das partes: nas cautelas de ofício e nos casos que se amoldem ao § 7º do art. 273.
CONTINUAÇÃO DA MATÉRIA:
1) Busca e apreensão:
Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.
Primeiramente, vale ressaltar que a busca e apreensão que estudaremos aqui é aquela com natureza cautelar, ou seja, que tenha relação com o processo principal, e em que estejam presentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.
OBS: A mais comum das buscas e apreensões que não se trata de medida cautelar é a busca e apreensão decorrente do Decreto nº 911/69, que trata da alienação fiduciária (existe uma ação própria de busca e apreensão).
A busca e apreensão se aplica a coisas, documentos e pessoas. Dentre as cautelares típicas, é a única que se aplica sobre pessoas. São mais comuns as que incidem sobre documentos, obras literárias, etc.
Quando se trata de pessoas, é mais comum que ocorra sobre incapazes (menores, idosos, etc).
Ex: em um processo de disputa pela guarda de menor, no qual o pai (vencido) se obsta a entregar o filho à mãe, ameaçando levar o filho para outra cidade.
OBS 1: A busca e apreensão sempre se aplica às circunstâncias que não se encaixam nas situações de arresto e seqüestro. Ou seja, é medida cautelar subsidiária.
OBS 2: Em alguns casos, a busca e apreensão, além de caráter cautelar, tem também natureza satisfativa (ex da busca da criança cujo pai está fugindo da cidade e que é entregue à mãe).
Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado.
Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:
I – a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;
II – a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;
III – a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.
Justificação prévia: é a audiência que serve para oitiva das testemunhas do autor e formar a convicção do juiz acerca do cumprimento dos requisitos da cautelar e do segredo de justiça, para que a cautelar seja deferida inaudita altera parte.
Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.
§ 1o Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.
§ 2o Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.
§ 3o Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão.
Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.
OBS 1: Se houver necessidade, para a aferição de autenticidade, o juiz poderá determinar que a busca e apreensão seja acompanhada por um técnico (perito).
OBS 2: Também é possível a nomeação de peritos com outros fins, como, por exemplo, o acompanhamento de assistente social para a busca de menor.
OBS 3: É pacífico na jurisprudência (STJ) de que a ausência de dois oficiais de justiça será causa de nulidade do ato. Apenas um não supre a nulidade.
OBS 4: Quanto às testemunhas, consolidou-se o entendimento de que as duas testemunhas poderão ser substituídas pelo relato circunstanciado dos dois oficiais de justiça, desde que tragam um relato fiel do passo-a-passo do cumprimento da diligência.
OBS 5: As regras do art. 806 e 808 se aplicam à busca e apreensão, pois esta trata de restrição de direitos.
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
2) Exibição:
À exibição não se aplica o disposto nos artigos 806 e 808, pois esta medida cautelar não possui natureza restritiva de direitos. Assim, não será necessário que o requerente da medida ajuíze a ação principal no prazo de 30 dias.
A exibição de documento ou coisa pode ser tanto medida cautelar como providência de produção probatória.
Se for medida determinada para a colheita de provas, aplicar-se-ão as disposições constantes nos artigos 355 e seguintes do CPC. Se medida cautelar, aplicar-se-ão as disposições dos artigos 844 e 845.
Assim, a medida cautelar de exibição será sempre preparatória, pois quando já há um processo em curso o juiz poderá determinar a exibição com fulcro no art. 355 (exibição de coisa em poder da outra parte).
A despeito de se tratar de medida cautelar, a exibição será satisfativa, pois o ato se consumará no direito que a parte obteve de ver/examinar a coisa.
Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:
I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;
II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;
III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.
Este rol do art. 844 é exemplificativo.
Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.
Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.
Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:
I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;
III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.
Art. 357. O requerido dará a sua resposta nos 5 (cinco) dias subseqüentes à sua intimação. Se afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.
Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:
I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;
III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegítima.
Art. 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.
Art. 361. Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida proferirá a sentença.
Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.
Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:
I - se concernente a negócios da própria vida da família;
II - se a sua apresentação puder violar dever de honra;
III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;
IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;
V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.
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