DIREITO CIVIL VI
AULA 06 (13/07/2011)
PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
Em geral, a proteção da criança e do adolescente se dá por meio dos dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
As disposições do Código Civil relativas à “proteção à pessoa dos filhos” se aplica somente aos filhos de pais separados, sejam os que nunca estiveram juntos, sejam aquelas que se separaram após um momento de co-habitação.
O Código Civil, a partir do art. 1583, dispõe sobre a guarda dos filhos (estes dispositivos foram alterados com a Lei 11.698/08) e a Lei nº 12.318/10 dispõe sobre a alienação parental.
1) Guarda dos filhos:
No antigo Código Civil, a guarda unilateral dos filhos cabia, em regra, à mulher, restando ao pai a obrigação de pagamento das pensões e visitar o filho em determinado dia (gerou o denominado “pai visitante”).
Nesse contexto, começou a se discutir a alienação do pai que não possuía a guarda das crianças, o qual, com sua exclusão do convívio com os filhos, acabava por ser mal representado pelo outro genitor.
Dessa forma, a Lei 11.698/08 trouxe, além da guarda unilateral, a possibilidade da guarda compartilhada. Essa lei também estipulou o dever de visita daquele que não possui a guarda (que antes consistia uma mera possibilidade). Essa Lei veio na esteira de ampliar o convívio entre filhos e ambos os pais.
Guarda unilateral:
Existe a figura do “genitor guardião”, que é aquele que tem a responsabilidade pelas principais decisões a respeito da vida dos filhos, exatamente por seu convívio rotineiro com eles.
O outro pai é denominado “genitor supervisor”. Este também possui o poder familiar, tanto quanto o genitor guardião. Todavia, este decide e ao pai supervisor cabe apenas opinar.
OBS: As viagens são plenamente permitidas, sem necessidade de autorização.
Guarda compartilhada:
Guarda compartilhada não é uma alternância de guardas (metade da semana com um genitor e a outra metade com o outro). Essa seria a denominada “guarda alternada”, que não existe no nosso ordenamento jurídico (chegou a existir na França, mas mesmo lá foi revogada).
A guarda compartilhada é a responsabilização conjunta. A criança continua morando somente com um dos pais (posse física), e também subsiste a possibilidade de pagamento de pensão. Todavia, a principal diferença é que as decisões importantes devem ser tomadas em conjunta: escola, alimentação, religião, etc. É, sem dúvida, a melhor hipótese quando o casal possui maturidade para discussão sobre a vida dos filhos.
Na prática acontece que essa hipótese é melhor aceita quando os processos de separação já estão no seu final, e os ex-cônjuges já conseguiram superar os problemas relativos ao próprio divórcio e à divisão patrimonial.
Tendo em vista a disposição do § 2º do art. 1584, a regra no ordenamento, por força de lei, é a guarda compartilhada (deve ser aplicada quando não houver acordo).
Todavia, tendo em vista a necessidade de análise dos interesses da criança, os juízes não têm aplicado a guarda compartilhada sem a vontade dos pais.
OBS: Na hipótese da guarda compartilhada, um genitor só poderá viajar com o outro mediante autorização.
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Considerando que as relações familiares possuem uma forte dinâmica, as sentenças que estabelecem a guarda dos filhos geram apenas coisa julgada formal.
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente.
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.
OBS: O juiz não está vinculado a decidir no sentido do acordo dos pais.
Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.
Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.
2) Alienação Parental:
Acontece com crianças que sofrem verdadeiras “campanhas difamatórias” com relação a um dos genitores (os filhos são “programados” a detestar um dos pais).
O iniciador da discussão foi Richards Gardner. Ele chegou a defender que a alienação seria de fato uma síndrome, uma doença, mas essa tese ainda não foi adotada por aqui. O legislador brasileiro não admitiu a existência de síndrome ou doença, mas se concentrou na proibição dos atos que levam à alienação parental.
A alienação parental fere um direito fundamental da criança, que é o convívio saudável com toda a família.
Lei 11.698/08:
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
OBS: O repúdio não necessariamente precisa ser realizado contra genitor, podendo sê-lo, conforme a doutrina, também com relação aos avôs. Para o professor, o melhor conceito teria sido considerar o pólo ativo e o pólo passivo formado por qualquer parente.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.
Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.
§ 1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.
§ 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.
§ 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.
Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.
Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.
Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.
_317x423x0.jpg)
