DIREITO PENAL IV
AULA 08 (22/04/10)
CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA
Concussão
Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Corrupção passiva
Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.
- Conceito:
Concussão:
O núcleo do tipo é exigir. O sujeito ativo “obriga” a pessoa a lhe dar a vantagem, ou seja, o funcionário público atua com coação.
Corrupção passiva:
Os núcleos do tipo são solicitar, receber e aceitar promessa. O sujeito ativo tem que convencer a pessoa para o recebimento dessa vantagem indevida.
É a conduta que consiste em solicitar ou receber, para si ou para outrem, vantagem indevida, bem como aceitar promessa de tal vantagem, ainda que o agente público esteja fora da função. O agente público, quando pratica o crime em tela, solicita um pedido. Há um acordo, em tese, entre o funcionário público que solicita a vantagem indevida e aquele que a presta. Cuida-se de um tipo misto alternativo.
É tipo misto alternativo porque o legislador estabelece várias maneiras para que o sujeito ativo perpasse o crime. Se o agente perpetra mais de uma conduta, essa quantidade será verificada apenas para a dosimetria da pena.
Concussão versus Corrupção Passiva:
A diferença entre os dois crimes está no núcleo do tipo. O funcionário público, para a concussão, exige que sua vítima preste a vantagem indevida. Para a corrupção passiva, existe uma espécie de acordo tácito, pois o agente público convence a sua vítima a prestar a vantagem indevida.
Essa vantagem indevida, para ambos os crimes, pode ser de qualquer natureza: material, moral, sexual, etc (para ambos os crimes).
- Sujeitos (ambos os crimes):
- Ativo: agente público, necessariamente.
No entanto, admite-se o concurso de pessoas pela regra do art. 30, pois há comunicabilidade da elementar subjetiva “funcionário público”.
- Passivo: Estado e o particular que é atingido pela conduta.
- Objeto material:
Vantagem indevida.
- Bem jurídico:
Administração Pública.
- Elementos objetivos:
Concussão:
a) Conduta de exigir, para si ou para outrem: exigir significa impor, ordenar, determinar;
b) direta ou indiretamente;
c) em razão da função pública;
OBS: Conforme Greco, a expressão “ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela” significa que pode praticar o delito de concussão o agente que goza do status de funcionário público, ainda que não esteja no exercício de sua função. O importante é que ele já seja considerado funcionário público. Assim, o funcionário aposentado não pode responder pelo delito de concussão, pois sua situação não se amolda àquelas previstas pelo tipo penal. O funcionário aposentado responderá por outra infração penal, a exemplo do crime de extorsão.
d) vantagem indevida.
Para o delito de concussão não se exige que a vantagem seja apenas patrimonial, podendo ser também moral, sexual, etc.
Corrupção passiva:
a) conduta de solicitar ou receber, para si ou para outrem, ou de aceitar promessa;
Receber tem o significado de entrar na posse e aceitar promessa diz respeito ao comportamento de anuir, concordar com a vantagem indevida.
b) direta ou indiretamente;
c) vantagem indevida (de qualquer natureza);
d) em razão da função pública, ainda que fora dela ou antes de assumi-la.
Na corrupção passiva há sempre a possibilidade de acordo entre o sujeito ativo e a vítima.
- Elementos subjetivos:
Só se admite a modalidade dolosa para ambas as condutas. Não há previsão legal para a modalidade culposa.
- Classificação:
- Próprio, no que tange ao sujeito ativo;
- Doloso;
- Comissivo, mas admite-se a modalidade omissiva imprópria;
- De forma livre;
- Instantâneo;
- Monossubjetivo;
- Plurissubsistente ou unissubsistente (dependendo de como o crime é praticado, poderá o iter criminis ser fracionado ou não);
- Transeunte, como regra.
OBS: Responde pela omissão o chefe do funcionário público, desde que ele saiba ou tenha como saber da conduta de seu subordinado e nada o faz para o impedir.
- Consumação e tentativa:
- Concussão:
Tendo em vista a natureza de crime formal, o crime de concussão se consuma quando o agente exige a vantagem indevida, em razão da função púbica. O recebimento da vantagem indevida pelo funcionário público é mero exaurimento do crime.
Trata-se, portanto, de crime formal de consumação antecipada, ou de resultado cortado.
OBS: Hungria entende que não há possibilidade de crime tentado. Já Noronha entende a possibilidade, mas de difícil caracterização. Para Noronha, a modalidade tentada deve ser necessariamente escrita, devendo a carta, assim, ser interceptada antes que chegue ao conhecimento da vítima (caso em que se consumaria o delito, por se efetivar a exigência).
Para o STF, o recebimento da vantagem indevida constitui mero exaurimento do crime, ou seja, constitui um pos factum impunível.
- Corrupção passiva:
Se consuma em três momentos diferentes, em razão do núcleo do tipo associado à conduta:
- quando o agente efetivamente solicita, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida. Se tal vantagem vier a ser entregue, deverá ser considerada mero exaurimento da conduta;
Essa modalidade diz respeito ao primeiro núcleo do tipo.
- quando o agente, sem que tenha feito qualquer solicitação, receber vantagem indevida;
- quando o agente tão-somente aceita promessa de vantagem indevida.
Dependendo da hipótese concreta, poderá ou não ser fracionado o iter criminis e, assim, poderá ser visualizada ou não a possibilidade de tentativa.
OBS: “Presentinhos”: alguns doutrinadores admitem o princípio da insignificância, o que ocasionaria a atipicidade da conduta. Para outros doutrinadores, no entanto, que não admitem o princípio da insignificância, deve ser caracterizado o dolo do funcionário público para que o crime se consuma.
- Peculiaridades do crime de concussão:
- Excesso de exação (§ 1º do art. 316):
§ 1o Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa.
Exação significa cobrança rigorosa de impostos. As condutas que podem ser levadas a efeito pelo agente são duas: o agente cobra tributo que sabe ou deveria saber ser indevido, ou cobra o que é devido, mas de maneira vexatória.
O recolhimento não vai para o funcionário público, mas sim para o Erário.
OBS: Conforme o STJ, emolumentos e custas não constituem tributo.
- Modalidade qualificada (§ 2º do art. 316):
§ 2o Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Ocorre a modalidade qualificada quando o agente obriga, exige, impõe o pagamento de determinada importância que, supostamente, seria recolhida aos cofres públicos, quando, na verdade, o proveito será para si ou para outrem.
Para Noronha esse comportamento é peculatório.
A modalidade qualificada inclui a exigência de que o tributo seja indevido.
- Causa especial de aumento de pena (§ 2º do art. 327):
§ 2o A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Aplica-se quando o funcionário público possui um cargo em comissão, um cargo de chefia, etc.
- Diferença entre o crime de extorsão e concussão:
A concussão pode ser entendida como uma modalidade especial de extorsão praticada por funcionário público.
A diferença se encontra na forma em que é exigida a vantagem indevida. Para o crime de extorsão, a vantagem indevida deverá ser exigida mediante violência ou grave ameaça.
Assim, conforme o STF, se o funcionário público utilizar-se de sua condição para intimidar a vítima e exercer constrangimento através de grave ameaça, o tipo penal a ser aplicado será o de extorsão.
Ademais, no crime de extorsão, a vantagem necessariamente deverá ser econômica, o que não se exige do delito de concussão.
- Peculiaridades do crime de corrupção passiva:
- Modalidade privilegiada (§ 2º do art. 317):
§ 2o Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Não há aqui vantagem indevida, mas sim o retardamento de ato de ofício, a fim de atender a um pedido de alguém ou em virtude de influência exercida por outrem.
Ao contrário do que ocorre no caput do art. 317, o funcionário público não visa à obtenção de vantagem indevida. Procura atender a um pedido de alguém ou cede, em virtude da influência exercida por aquele que lhe faz a solicitação.
Segundo alguns doutrinadores, essa modalidade privilegiada se assemelha ao crime de prevaricação.
- Causa de aumento de pena (§ 1º do art. 317):
§ 1o A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
A doutrina vem chamando essa causa de aumento de pena de “corrupção exaurida”.
Aqui o funcionário público deverá retardar ou deixar de praticar ato de ofício em virtude da vantagem ou promessa.
CORRUPÇÃO ATIVA
Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.
- Conceito:
É a conduta que consiste ao particular em oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, a fim de que este pratique, omita ou retarde ato de ofício. Cabe salientar que o agente ativo da conduta deve tentar convencer o funcionário público a praticar os núcleos do tipo. É fundamental que se trate de ato de ofício, ou seja, aquele atribuído às funções exercidas pelo funcionário perante a Administração Pública.
Cabe salientar ainda, que caso o agente, após a prática do ato de ofício pelo funcionário público, venha a lhe oferecer ou prometer vantagem indevida, o fato não se encaixará ao tipo penal da corrupção ativa.
Haverá dois crimes quando o funcionário público aceitar a vantagem indevida: o particular responderá pela corrupção ativa e o funcionário, pela corrupção passiva.
Conforme Hungria, “a corrupção nem sempre é crime bilateral, isto é, nem sempre pressupõe (em qualquer de suas modalidades) um pacto. Como a corrupção passiva já se entende consumada até mesmo na hipótese de simples solicitação, por parte do funcionário público, da vantagem indevida, ainda que não seja atendida pelo particular, assim também a corrupção ativa se considera consumada com a simples oferta ou promessa de vantagem indevida por parte do particular, pouco importando que o agente público a recuse”.
- Sujeitos:
- Ativo: qualquer pessoa, inclusive outro funcionário público, na condição de particular.
- Passivo: o Estado e o próprio funcionário público que está sendo corrompido, desde que ele não aceite a oferta. Caso contrário, o funcionário deixará de ser sujeito passivo e poderá responder pelo crime de corrupção passiva.
- Objeto material:
Vantagem indevida.
- Bem jurídico:
A própria Administração Pública.
- Elementos objetivos do tipo:
a) Oferecer ou prometer;
Oferecer significa propor ou apresentar uma proposta para entrega imediata, enquanto prometer significa apresentar uma proposta para entrega futura.
b) vantagem indevida a funcionário público;
A vantagem indevida pode ser de qualquer natureza, não necessariamente econômica.
OBS: Caso o agente, ainda que com dolo, tente propor algo a quem ele acha que é funcionário, mas de fato não é, não haverá a configuração deste crime em tela, pois o status de funcionário público é elemento objetivo do tipo.
c) para determinar o funcionário público a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.
Ressalta-se que a conduta do corruptor não necessariamente exige que o funcionário público pratique qualquer dos comportamentos mencionados no tipo, mas, sim, que a sua conduta o convence, o estimule a praticá-lo.
Ato de ofício é aquele relacionado às funções exercidas pelo funcionário perante a Administração.
- Elementos subjetivos do tipo:
Só se admite a modalidade dolosa, mas para a caracterização do crime, o sujeito ativo deve conhecer todos os elementos objetivos do tipo.
Caso contrário, o agente recairá em erro de tipo e, por não haver a previsão para a modalidade culposa, a conduta será atípica.
- Classificação:
- Comum, com relação ao sujeito ativo (e próprio no que tange ao sujeito passivo);
- Doloso;
- Comissivo;
- De forma livre;
- Instantâneo;
- Monossubjetivo;
- Plurissubsistente ou unissubsistente (dependendo da modalidade);
- Transeunte, como regra.
- Consumação e tentativa:
Trata-se de crime formal. Assim, para sua consumação, basta o oferecimento da vantagem indevida.
Como se trata de crime formal, o delito se consuma no instante em que o agente pratica qualquer comportamento previsto no caput. Logo, a aceitação pelo funcionário público da vantagem indevida é mero exaurimento do tipo, caracterizando, também, a corrupção passiva. Nesse caso, haverá uma quebra da teoria monista do art. 29 do CP, pois o particular responderá pelo delito de corrupção passiva e o funcionário público, pelo delito previsto no art. 317.
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Não há a necessidade de que o funcionário público venha a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Se ele vier a implementar a ação/omissão, haverá o exaurimento do crime.
Nas palavras de Greco, “o delito restará consumado ainda que o funcionário público recuse a indevida vantagem oferecida ou prometida pelo agente”.
A tentativa será cabível desde que se possa fracionar o iter criminis, embora isso seja de difícil configuração.
- Causa de aumento de pena (§ único do art. 333):
Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Havendo uma conduta comissiva ou omissiva em razão da vantagem indevida mais a infração de dever funcional, a causa de aumento de pena restará configurada.
PROVA:
A prova terá 6 questões objetivas e 2 subjetivas.
Não haverá consulta ao Código.
A prova será em dupla.
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