Aula 07 de Direito Penal IV (15/04/2010)

DIREITO PENAL IV

AULA 07 (15/04/10)

PECULATO

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1o Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

1. Conceito:

Crime praticado por funcionário público contra a Administração.

Este tipo possui 4 modalidades:

• Peculato-apropriação (caput, primeira parte);
• Peculato-desvio (caput, segunda parte);
• Peculato-furto (parágrafo primeiro);
• Peculato-culposo (parágrafo segundo).
  
  
  

A posse e o cargo devem ter uma relação direta, uma relação de causa e efeito. O simples fato de o sujeito ativo ser funcionário público não significa dizer que irá responder pelo delito, mas, sim, pela conjugação do fato de que somente obteve a posse da coisa em virtude do cargo por ele ocupado (nexo de causalidade). Ou seja, a confiança que é dispensada ao agente não advém, exclusivamente, de sua qualidade de funcionário público, mas de sua competência oriunda do cargo que ocupa.

O agente deverá ocupar legalmente um cargo público, ou seja, ter sido investido nele, pois caso contrário não se configurará o delito em tela.

OBS: O peculato-apropriação e o peculato-desvio, ambos previstos no caput do art. 312, são conhecidos pela doutrina como peculato próprio, em razão de o agente ter a posse sobre o bem ou dinheiro, em virtude do cargo. Já o peculato-furto é conhecido como peculato impróprio, pois aqui não é necessária a posse da coisa.

2. Sujeitos:

1. Ativo: funcionário público, nos termos do art. 327 do CP (trata-se de norma extensiva explicativa):

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1o Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da

Administração Pública.

Exemplos de funções transitórias e sem remuneração: mesário de eleição e jurado do Tribunal de Júri.

O particular pode praticar o crime de peculato, ainda que este seja crime próprio, desde que cometa o delito em questão em concurso com o funcionário público. Há aplicação do art. 30 do CP:

Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Em regra, as circunstâncias pessoais do agente não se comunicam ao co-autor e ao partícipe, exceto se essa circunstância se tratar de elementar do tipo, sem a qual o delito se descaracterizaria.

O Peculato tem como uma das elementares do tipo o status de funcionário público, razão pela qual se vislumbra a possibilidade de um particular cometer o crime, quando em concurso com algum funcionário público.

2. Passivo: Estado e pessoa física/jurídica lesionada.

O Estado sempre será a primeira vítima deste crime.

3. Objeto material:

Dinheiro, valor, qualquer bem móvel, público ou particular, desde que este bem esteja sob a custódia da Administração Pública.

OBS: Grecco entende que não importa a natureza do objeto material, se público ou privado. Dessa forma, aquele que se apropria de um bem pertencente a particular, mas que se encontrava temporariamente apreendido ou guardado, responderá pelo crime de peculato. O importante para a configuração desse delito é que o funcionário público tenha a POSSE do bem, em razão de seu cargo.

4. Bem jurídico protegido:

Administração Pública.

5. Elementos objetivos do tipo:

1. Peculato-apropriação: apropriar, com “animus rem sibi habendi”, necessariamente.

Apropriar significa tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de dinheiro, valor ou outro bem móvel público ou particular de que tenha posse em razão da função.

“Animus rem sibi habendi” significa a inversão da posse sob custódia pública para a esfera de posse do sujeito ativo. É tirar da esfera da Administração Pública e trazer para a esfera do agente.

OBS: Conforme Grecco, o “peculato-apropriação encontra-se no rol dos delitos funcionais impróprios, haja vista que, basicamente, o que o especializa em relação ao delito de apropriação indébita, previsto pelo art. 168 do CP, é o fato de ser praticado por funcionário público, em razão do cargo. A conduta praticada pelo funcionário público, em virtude da quebra ou abuso da confiança nele depositada pela Administração Pública, sofre um juízo de reprovação em muito superior àquele que é levado a efeito contra o particular, conforme se verifica nas penas cominadas às duas infrações penais.”

2. Peculato-desvio: núcleo - desviar.

Não é necessária a caracterização do “animus rem sibi habendi”.

Ou seja, não é preciso a comprovação de que o bem ou valor tenha ido para a posse do agente. O funcionário dá à coisa destinação diversa, em razão de interesse próprio ou alheio.

3. Peculato-furto: subtrair ou concorrer para subtração.

O funcionário público responderá por este crime se subtrair o bem ou facilitar a sua subtração (ex: distraindo o vigia da repartição a fim de que terceiro realize a subtração).

Para a caracterização do peculato-furto, é necessário que o agente tenha, ainda que transitoriamente, a posse mansa e tranqüila da res furtiva.

OBS: Conforme Grecco, o peculato-furto constitui um delito funcional impróprio, “haja vista que sua distinção fundamental com o delito de furto reside no fato de que o funcionário, para efeitos de subtração do dinheiro, valor ou bem, deve valer-se da facilidade que lhe proporciona essa qualidade, pois, caso contrário, haverá a desclassificação para o delito tipificado no art. 155 do CP.”

6. Elementos subjetivos:

a) Dolo:

Podem ser praticados dolosamente, devendo o funcionário público atuar no sentido de levar a efeito a apropriação, o desvio ou a subtração do dinheiro, valor ou qualquer bem móvel de natureza pública ou privada.

b) Culpa: há previsão legal (§ 2º do art. 312):

§ 2o Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

§ 3o No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

O funcionário responderá culposamente quando deixar de observar seu necessário dever de cuidado e contribuir, com sua atitude, para a prática de um delito de natureza dolosa, levada a efeito por outrem.

Se o funcionário que concorreu culposamente para o crime de outrem vier a reparar o dano até a sentença irrecorrível, será extinta a punibilidade, nos termos do § terceiro.

7. Classificação:

1. Próprio, no que tange ao sujeito ativo;
2. Doloso ou culposo;
3. Comissivo, admitindo-se a modalidade omissiva imprópria;
4. Material, pois há resultado naturalístico;
5. De forma livre;
6. Instantâneo (o resultado não se protrai no tempo);
7. Monossubjetivo;
8. Transeunte, como regra, pois em alguns casos é necessária prova pericial (ex: caracterização de desvio de verba).

OBS: A modalidade omissiva imprópria será possível quando o agente, garantidor, dolosa ou culposamente, nada fizer para impedir a prática dos delitos em tela. Exemplo: vigia de uma repartição que, ao perceber que outro funcionário subtraía um bem pertencente à Administração Pública, em virtude da facilidade que tinha em razão do cargo, nada fizer para impedí-lo.

8. Consumação e tentativa:

1. Peculato-apropriação: se consuma quando o agente inverte a posse, agindo como se fosse dono da res apropriada.
   
   
   
2. Peculato-desvio: o delito se consuma quando o agente dá à coisa destino diverso, quando a emprega em fins outros que não o próprio ou o regular, agindo em proveito dele mesmo ou de terceiro. A inversão da posse não precisa ser caracterizada.
   
   
   
3. Peculato-furto: se consuma quando o agente consegue levar a efeito a subtração do objeto material, desde que mantenha a posse mansa e tranqüila/pacífica sobre a coisa, mesmo que por curto espaço de tempo.
   
   
   

A tentativa deverá ser verificada na hipótese concreta, desde que haja possibilidade de fracionamento do iter criminis.

O furto de uso constitui figura atípica frente ao peculato-furto, entretanto, o funcionário público que se utiliza de coisa pública para proveito próprio responderá por improbidade administrativa, na esfera cível.

OBS: Para a Administração Pública não se aplica o princípio da insignificância. O furto de bem de pequeno valor, em tese, pode caracterizar o peculato-furto.

9. Modalidade Culposa:
   
   
   

Com a previsão da modalidade culposa, procura-se fazer com que o funcionário público atue com a diligência que lhe é atribuída/exigida na preservação do objeto material em tela (dinheiro, bens) confiado pela Administração Pública. Assim responderá o funcionário público que deixar de observar o seu necessário e exigível dever objetivo de cuidado.

O funcionário responderá por peculato-culpa caso deixe de autuar com a diligência que lhe é atribuída; o particular não responde por peculato, a não ser que se tenha o liame subjetivo (comunicabilidade da elementar do tipo). Em regra, o particular responderá pelo crime de furto.

10. Extinção da Punibilidade:
    
    
    
    
    Em regra, nos tipos cometidos sem violência ou grave ameaça a pessoa, pode o agente reparar o dano ou restituir a coisa, reduzindo assim a pena, mas no caso do crime de peculato, afasta-se a regra do art. 16 e aplica-se a do § 3º, que é mais benéfica. Assim, se o agente reparar o dano antes da sentença irrecorrível, extingue-se a punibilidade (é aplicada a pena, mas o agente não é condenado); se é posterior a sentença irrecorrível, reduz de metade a pena imposta (princípio da especialidade).

11. Causa Especial de Aumento de Pena (§ 2º do art. 327):

§ 2o A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Essa causa de aumento de pena se justifica em razão da maior confiabilidade dispensada àqueles agentes que ocupam cargos em comissão, direção ou assessoramento.

12. Destaque – Reparação do dano e peculato doloso:

Aplica-se a extinção da punibilidade prevista no § 3º do art. 312?

Não porque o parágrafo 3º diz que só se aplica nos casos em que o sujeito ativo praticar o crime na forma culposa.

Entretanto, caso o agente pratique dolosamente o peculato, poderá se beneficiar com o arrependimento posterior, se houver reparado o dano até o recebimento da denúncia:

Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Se a reparação do dano for levada a efeito após o recebimento da denúncia, mas antes do julgamento, poderá ser aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, b do CP:

Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III – ter o agente:

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano.

CONCUSSÃO

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Trata-se de crime praticado necessariamente por funcionário público, em face da Administração Pública.

Conceito:

É a conduta que consiste em exigir para si ou para outrem vantagem indevida, ainda que o agente público esteja fora da função.

Para a caracterização do delito a conduta de exigir consiste em impor, ordenar ou determinar.

Trata-se de um crime formal de consumação antecipada/consumação cortada, ou de resultado cortado.

O agente, quando da prática do crime de concussão, já tem que gozar do status de funcionário público, mesmo não estando no exercício da função. Utiliza-se para tanto o art. 327 e seu parágrafo 1º.

A vantagem indevida do crime consiste em qualquer vantagem, não somente patrimonial.

O funcionário público aposentado não é considerado para este delito, uma vez que está afastado (é caso de vacância da vaga).

OBS 1: Considera-se funcionário público a partir da posse.