DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV
AULA 02 (03/08/2010)
OBS: Essa aula foi baseada na exposição do professor e no livro do Alexandre Câmara (Lições de Direito Processual Civil, Volume III).
Denomina-se medida cautelar o provimento judicial capaz de assegurar a efetividade de uma futura atuação jurisdicional. É normalmente concedida através de um processo destinado à verificação de seu cabimento e, em seguida (no mesmo processo) à sua efetivação, a que se dá o nome de processo cautelar.
A medida cautelar não é capaz de realizar o direito substancial afirmado pelo demandante, mas tão-somente se destina a assegurar que, no futuro, quando chegar o momento de se obter a satisfação de tal direito, estejam presentes as condições necessárias para tanto.
No que tange à execução, a tutela jurisdicional cautelar se limita a proteger a execução contra os males do tempo, assegurando que, quando de sua realização, seja possível a atuação prática do direito substancial, com os meios executivos incidentais sobre aqueles bens previamente apreendidos.
OBS: Medidas que satisfazem antecipadamente a pretensão do demandante não têm índole cautelar, devendo ser incluídas em outra espécie de tutela jurisdicional: a tutela antecipada, já que neste caso o tempo de duração do processo gera uma situação de perigo para o próprio direito material. O processo cautelar só permite uma tutela jurisdicional mediata, ou seja, ele se destina a permitir a futura realização do direito substancial - isto se dá porque o processo cautelar tem por fim garantir a efetividade de outro processo, ao qual o mesmo se liga necessário (processo principal).
1) Momento de início do processo cautelar:
O processo cautelar, como afirma o art. 796 do CPC, pode começar antes do processo principal, ou no curso dele. No primeiro caso, fala-se em processo cautelar antecedente ou preparatório, e no segundo em processo cautelar incidental.
Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
2) Condições da ação cautelar:
a) legitimidade das partes;
b) interesse de agir;
c) possibilidade jurídica do pedido.
OBS: O interesse de agir importa na equação necessidade-adequação:
• Necessidade – necessidade da tutela jurisdicional;
• Adequação – adequação do provimento jurisdicional solicitado.
3) Pressupostos do processo cautelar:
a) Juízo investido de jurisdição: o processo cautelar, para existir, deve ser instaurado perante um juízo (qualquer órgão do Poder Jurisdicional que exerça função jurisdicional).
b) Partes capazes: o processo cautelar só existe se houver partes, assim consideradas todas aquelas pessoas que participam do procedimento realizado em contraditório. Pelo menos duas partes (demandante e demandado) são exigidas para que o processo cautelar possa existir.
c) Demanda regularmente formulada: é preciso, para que o processo cautelar exista, que seja ajuizada uma demanda, através da qual se dará inicio àquele processo. Tal demanda, como todas as demais, será identificada por três elementos: partes, causa de pedir e pedido.
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.
4) Classificação:
As medidas cautelares podem ser classificadas de três formas: quanto à tipicidade, quanto ao momento de postulação e quanto à finalidade.
Quanto à tipicidade:
a) Medidas típicas – medidas descritas pelo ordenamento jurídico, como o arresto, o sequestro e os alimentos provisionais;
b) Medidas atípicas – medidas cautelares que não foram descritas pelo ordenamento jurídico, podendo ser concedidas pelo juiz, através do chamado “poder geral de cautela”.
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.
Quanto ao momento da postulação:
a) Medidas preparatórias – são as medidas pleiteadas antes da instauração do processo principal;
b) Medidas incidentais – pleiteadas no curso do processo principal.
Quanto à finalidade:
a) Medidas de garantia da cognição – destinam-se assegurar a efetividade de um futuro processo cognitivo, como a produção antecipada de provas;
b) Medidas de garantia da execução – destinam-se a assegurar a efetividade de um módulo processual executivo, evitando a dissipação dos bens sobre os quais se incidirão os meios executivos, como o arresto e o sequestro;
c) Medidas que consistem em um caução – contracautela, art. 804 do CPC.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
5) Características:
1 - Instrumentalidade hipotética: o processo principal é instrumento de realização do direito material, enquanto o processo cautelar se trata de instrumento de realização do processo principal. Então, o processo cautelar é instrumento do instrumento.
2 - Temporariedade: a tutela cautelar tem duração limitada no tempo, produzindo efeitos até que desapareça a situação de perigo, ou até que seja entregue a prestação jurisdicional principal.
OBS: A tutela antecipada é provimento, pois se destina a produzir efeitos até que venha a tutela definitiva, que a substitui.
3 – Revogabilidade (art. 807): “ as medidas cautelares podem ser, a qualquer tempo, revogadas”.
Para que ocorra tal revogação, é necessário que se verifique que o direito substancial afirmado pelo demandante, que parecia existir, em verdade não existe. Outra causa de revogação é o desaparecimento da situação de perigo acautelar. Basta dizer que, sendo necessário o fumus boni iuris e o periculum in mora para a concessão da medida cautelar, o desaparecimento de qualquer dos dois levará à revogação da medida anteriormente concedida.
A revogação da medida cautelar pode ser feita no curso do próprio processo cautelar onde tenha sido a mesma deferida, ou, mesmo depois de encerrado aquele, no curso do processo principal cuja efetividade se pretendia assegurar.
Pode ser decretada de oficio pelo juiz, e será determinado nos autos do processo cautelar ( se este ainda estiver em curso) ou do processo principal (se o cautelar já tiver encerrado).
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
4 - Modificabilidade: a medida cautelar pode ser modificada a qualquer tempo, podendo ser decretada nos próprios autos do processo cautelar ou do processo principal (após o desfecho daquele), e não depende de requerimento das partes.
5 - Fungibilidade: as medidas cautelares podem ser substituídas de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente (“princípio do menor gravame possível”).
A substituição da medida cautelar por caução se dará nos próprios autos do processo cautelar, não havendo necessidade de procedimento autônomo, e constitui poder-dever do juiz.
Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
6) Eficácia no tempo:
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
A medida cautelar tem sua eficácia cessada se o autor, a quem foi deferida, não propuser a ação principal no prazo de 30 dias, contados da efetivação da medida.
Não tendo sido deferida a medida cautelar, não corre o prazo a que se refere o art. 806.
OBS 1: Essa causa de cessação da eficácia de medida cautelar só se aplica às medidas cautelares preparatórias.
OBS 2: Às medidas que não restringirem direitos, como a produção antecipada de provas, não se aplica o disposto no art. 806 do CPC.
Demais causas de cessação da eficácia:
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
Ex.: Deferida a medida cautelar de arresto e, posteriormente, sendo prolatada sentença condenatória, que reconheça a existência do direito do demandante, o requerimento executivo da sentença (art. 475-J) deverá ser ajuizado num prazo de trinta dias, a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória.
É vedado ajuizar novamente a mesma demanda cautelar, mesmo que no processo cautelar não se forme coisa julgada material.
OBS 1: A lei processual proíbe a repetição da demanda cautelar, mas não impede uma nova concessão da medida no mesmo processo, pois neste caso não se terá repetido o pedido.
OBS 2: O prazo para contestação nas medidas cautelares é de 5 dias.
7) Requisitos de concessão da Tutela Cautelar:
a) Fumus boni iuris (“aparência do bom direito”, probabilidade/plausibilidade do direito):
A tutela jurisdicional cautelar é tutela de urgência, destinada a assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional, a ser produzido no processo principal. Assim, faz-se necessária a existência da previsão, pelo juiz, de que o direito material tutelado no processo principal seja provável, seja factível.
A concessão da medida cautelar não pode estar condicionada à demonstração da existência do direito substancial afirmado pelo demandante, devendo o Estado-Juiz contentar-se com a demonstração da aparência de tal direito. A tutela jurisdicional cautelar deve ser prestada com base em cognição sumária, o que significa que a medida cautelar será deferida ou não conforme um juízo de probabilidade (não se exige certeza quanto à existência do direito).
OBS 1: Congnição sumária é aquela que é fundada em um juízo de propabilidade. Já a cognição exauriente é a que resulta em um juízo de certeza.
OBS 2: Cabe ao Estado-Juiz verificar a probabilidade de existência do direito afirmado pelo demandante, para que se torne possível a concessão da medida cautelar. O fumus boni iuris estará presente, no caso concreto, toda vez que se considerar provável que as alegações de fato feitas pelo demandante venham a ter sua veracidade demonstrada no processo principal.
b) Periculum in mora (“perigo na demora”):
É a possibilidade de se perder o objeto tutelado caso não seja concedido a tutela cautelar. A demora pode gerar o risco de que o futuro provimento jurisdicional seja incapaz de alcançar os resultados práticos que dele se esperam. Está é a situação de perigo iminente.
OBS 1: O processo cautelar, sendo um dos meios de combate aos males do tempo sobre o processo principal, precisa ser célere, sob pena de ser, também ele, privado de qualquer efetividade.
OBS 2: A iminência de dano irreparável (ou de difícil reparação) não é capaz de afetar o direito substancial, mas apenas de gerar perigo, tão-somente, para a efetividade do processo – risco de dano irreparável ou de difícil reparação para a efetividade do processo.
O periculum in mora divide-se em:
a) periculum in mora infruttuosita: perigo para a efetividade do processo principal;
b) periculum in mora di tardivita: perigo de morosidade, em que se verifica a existência de risco de dano para o direito substancial;
Exige-se também o fundado receio: é preciso que o receio de dano esteja ligado a uma situação objetiva, demonstrável através de fatos concretos. Não é risco de um dano qualquer, é preciso que se trate de risco de dano iminente, grave, de difícil ou impossível reparação.
OBS: O mérito da causa nada mais é do que o objeto do processo. Analisar este mérito é verificar se a pretensão manifestada pelo demandante é procedente ou improcedente. Será ela procedente se estiverem presentes tanto o fumus boni iuris como o periculm in mora. A ausência de qualquer deles terá como conseqüência a declaração da improcedência daquela pretensão.
8) Poder Geral de Cautela:
O Poder Geral de Cautela se traduz na possibilidade concedida ao juiz de determinar medidas cautelares atípicas, em razão de circustâncias que trazem caracterísitcas próprias das tutelas acautelatórias, como forma de proteger aquelas situações de perigo para a efetividade do processo para as quais não haja qualquer medida cautelar típica adequada.
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
O juiz poderá, havendo perigo na demora, estabelecer, caso a caso, além das medidas cautelares expressamente pré-constituídas, as medidas assecuratórias que atendam às exigências do caso concreto.
Trata-se de poder que deve ser exercido de forma subsidiária, pois se destina a completar o sistema, evitando que fiquem carentes de proteção aquelas situações para as quais não se previu qualquer medida cautelar.
OBS 1: Ao poder cautelar do juiz de determinar medidas típicas se denomina “Poder Cautelar Especial”. Ao poder cautelar de determinar medidas atípicas, “Poder Cautelar Geral”.
OBS 2: A enumeração das medidas que podem ser deferidas no exercício do poder geral de cautela é meramente exemplificativa.
Requisitos do poder geral de cautela:
a) ausência da medida cautelar típica;
b) fumus boni iuris;
c) periculum in mora.
Limites do poder geral de cautela:
Tal poder não é discricionário, só podendo ser exercido quando presente os requisitos de concessão de medida cautelar atípica, e nos exatos termos do pedido formulado pelo demandante. Também, só pode ser prestada quando se fizer necessária.
Não sendo medida cautelar necessária, não deve ela ser deferida – não pode o juiz, no exercício do poder geral de cautela, conceder medidas capazes de satisfazer o direito do demandante.
9) Medidas cautelares ex officio:
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
Medidas cautelares de ofício são aquelas que serão concedidas sem que haja necessidade de instauração de um processo cautelar. A concessão da medida cautelar se dá no bojo de outro processo que não aquele que normalmente se exige.
Assim, as medidas cautelares ex officio só poderão ser concedidas incidentalmente. Não se admite, em nosso sistema processual, a concessão de medida cautelar antecedente de ofício pelo juiz, pois isso violaria a regra da inércia da jurisdição (a justiça deve ser provocada).
Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
Exemplo (art. 1.001 do CPC):
Art. 1.001. Aquele que se julgar preterido poderá demandar a sua admissão no inventário, requerendo-o antes da partilha. Ouvidas as partes no prazo de dez dias, o juiz decidirá. Se não acolher o pedido, remeterá o requerente para os meios ordinários, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído, até que se decida o litígio.
Esta é uma medida cautelar prevista em lei que independente do requerimento da parte, podendo o juiz determiná-la de ofício.
10) Competência para o processo cautelar:
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.
a) Competência em primeiro grau de jurisdição:
• Processo cautelar incidental: juízo perante o qual se desenvolve o processo principal;
• Processo cautelar antecedente: há de se observar as regras estabelecidas para a fixação de competência para o processo principal, que irá se formar posteriormente. A demanda deverá ser ajuizada perante o juízo que se revela, em tese, competente para o processo principal.
b) Competência em grau de recurso:
A competência para o processo cautelar incidental instaurado quando o processo principal estiver pendente de recurso será requerida diretamente ao tribunal e deverá ser direcionada ao relator.
Redação: Hudson Gil.
Revisão: Thalita.
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