DIREITO EMPRESARIAL III
AULA 02 (21/02/2010)
DIREITO FALIMENTAR
A falência possui as seguintes características:
• É exclusiva para empresários e sociedades empresárias;
• Inclui a reunião de todos os credores;
• Inclui a reunião de todos os bens do devedor.
1) Histórico do Direito Falimentar:
O direito falimentar possui seus primórdios na Idade Média, momento em que inicialmente se passou a diferenciar a empresa (atividade) da pessoa que a exerce (despersonificação). Até aquele momento, considerava-se o empresário e a atividade uma coisa única (na Roma Antiga, e em outros povos da Antiguidade, o devedor respondia por suas obrigações com a própria liberdade e, às vezes, até com a própria vida).
2) Fases do Direito Falimentar:
O histórico do direito falimentar está bastante atrelado às suas fases.
a) Primeira fase: o processo falimentar era aplicado para punição do devedor (considerava-se a falência um delito). Neste contexto, responsabilizava-se o próprio empreendedor pela atividade “defeituosa” (ele era o “culpado” pelo declínio das atividades empresariais). Havia uma presunção absoluta (iure et de iure) de culpa (falha, erro) por parte do empresário. Nesse período, o mesmo procedimento era utilizado para todos os tipos de devedores, não importando se tratavam-se de agentes econômicos ou não.
b) Segunda fase: com a evolução do Direito Comercial, a sociedade passou a admitir que qualquer empreendimento possui um elemento “variável”, sortido, que não dependia da competência do comerciante (“risco empresarial”). A presunção de culpa era então relativa (iuris tantun) e o enfoque do direito falimentar era na proteção dos credores. Nesse período, por exemplo, o primeiro credor que requeresse a falência era o primeiro a receber (procedia-se a um rateio do patrimônio existente, proporcionalmente ao valor do crédito de cada um).
c) Terceira fase: É decorrente da Teoria da Empresa, a qual foi assimilada por nosso ordenamento jurídico apenas no Código Civil de 2002. Nesta terceira fase, busca-se a preservação da empresa.
Foi nesse contexto em que se assentou entendimento no sentido de que a falência é decretada sobre o empresário/sociedade empresária, e não sobre a empresa (atividade).
Também nesse sentido, o art. 47 da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências) declara que o objetivo da recuperação judicial é a superação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção das fontes produtoras, do emprego e dos interesses dos credores.
Nas palavras de André Luiz Santa Cruz Ramos, “o reconhecimento da função social da empresa e dos efeitos nefastos que a paralisação de certos agentes econômicos produz fez com que o legislador percebesse que muitas vezes a permanência do devedor em crise pode ser mais benéfica do que a sua imediata exclusão do meio empresarial, ante a possibilidade de sua recuperação e da conseqüente manutenção de sua atividade econômica, que gera empregos e contribui para o progresso econômico e social”.
Dessa forma, a falência somente é decretada frente a crises que não podem ser superadas, significando a “morte” da sociedade empresária, e, repita-se, não da atividade subsistente. O negócio poderá continuar, mas nas mãos de outra sociedade.
3) Espécies de crises enfrentadas pela sociedade empresária:
As crises enfrentadas por uma sociedade empresária podem ser do tipo financeira, econômica ou patrimonial.
Exemplos:
- Crise financeira: Sadia. A Sadia fez uma grande aposta no mercado cambial, comprando a moeda americana (dólar). No entanto, o dólar caiu e a Sadia sofreu um prejuízo significativo, o que a levou para uma crise financeira (suas finanças foram afetadas, sem que as vendas tivessem qualquer alteração).
- Crise econômica: Ocorre quando há um declínio no próprio negócio. A atividade principal da sociedade empresária não obtém êxito, e a renda da empresa se torna insuficiente para cobrir suas despesas.
- Crise patrimonial: Em geral, é raro que essa crise gere uma falência. Mas pode acontecer que, por falta de patrimônio, a sociedade não consiga atravessar um obstáculo esporádico.
Normalmente, a sociedade empresária que vai à falência atravessa as três espécies de crise. Ocorre que, às vezes, a sociedade enfrenta tão somente um problema de impontualidade: incapacidade de honrar, em dia, seus pagamentos. A impontualidade é a causa mais comum de falências. Pode até ser que a sociedade tenha patrimônio e receitas, apenas não tem liquidez, ou seja, dinheiro (numerário). Logo, a impontualidade normalmente decorre de uma falta de liquidez.
OBS: Quanto mais um bem pode ser transformado em dinheiro, mais líquido ele é. Liquidez e tempo possuem uma estreita relação.
4) Conceito de falência:
Falência, no ordenamento brasileiro, é um estado de direito (diferente da insolvência do art. 748 do CPC, que é um estado de fato), em que, caracterizadas as hipóteses e preenchidos os requisitos previstos em lei, haverá um processo de execução coletiva contra o devedor empresário ou sociedade empresária, em crise econômico-financeira.
Ou seja, em vez de cada credor promover, individualmente, sua execução contra o devedor insolvente, o ordenamento prevê um processo de concurso de credores, como forme de evitar injustiças (alguns credores serem satisfeitos e outros não) e dar tratamento isonômico a todos eles (princípio da par condicio creditorum).
OBS 1: As pessoas físicas e as pessoas jurídicas que não são empresariais estão sujeitas à insolvência, e não à falência. A insolvência é um estado fático, em que se contrapõe o patrimônio e as dívidas de uma pessoa. Pode ser requerida por qualquer credor.
5) Massa falida:
É um ente despersonalizado, representado pelo administrador judicial (antes denominado “síndico”). A massa falida não possui personalidade jurídica, mas apenas capacidade ou personalidade judiciária, nos termos do art. 12, III, do Código de Processo Civil.
O surgimento da massa falida não implica necessariamente a extinção da pessoa jurídica consistente na sociedade empresária, ou da pessoa física consistente no empresário.
É o conjunto de bens, direitos e deveres que antes estavam sob a administração da sociedade empresária/empresário que teve sua falência decretada. A partir da decretação da falência, toda essa massa patrimonial (incluindo ações e obrigações) passam a integrar a massa falida, sob a administração do administrador judicial, nomeado pelo juiz na sentença.
6) Legitimidade Passiva:
Não podemos perder de vista que falência é um processo. Ou seja, há um autor, que deduz uma pretensão, e há um sujeito passivo, que é aquele que será demandado (devedor).
Quem pode falir?
No Brasil, adota-se o sistema restritivo, ou seja, nem todas as sociedades, isto é, pessoas jurídicas que objetivam o lucro, podem falir. De acordo com o art. 1º da Lei nº 11.101/05, podem falir o empresário e as sociedades empresárias.
a) Empresário: o conceito extrai-se do art. 966 do Código Civil:
“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
O empresário é a pessoa física (conceito de direito civil) que exerce atividade empresarial (atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços). Deve registrar-se na Junta Comercial (Registro Público de Empresas Mercantis, regulado pela Lei nº 8.934/94).
OBS: É importante ressaltar que o registro, para o empresário urbano, é apenas declarativo. Por outro lado, para o empresário rural, o registro é constitutivo (não existe empresário rural não-registrado).
b) Sociedade Empresária: o conceito extrai-se do art. 982 do Código Civil:
“Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.Tanto o empresário quanto a sociedade empresária irregulares, isto é, que não estão regularmente inscritos na Junta Comercial, e não personificados, isto é, que não estão inscritos na Junta Comercial, podem falir (mas não podem usufruir do benefício da recuperação judicial).
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”.
7) Quem não pode falir (exclusão total)?
• As pessoas físicas, salvo o empresário;
• As pessoas jurídicas de Direito Público Interno (Entes Federados - União, Estados, DF e Municípios -, autarquias e fundações públicas) e Externo;
• As associações, as fundações de direito privado, os partidos políticos e as organizações religiosas (conferir art. 44 do Código Civil);
• As sociedades simples, assim entendidas as sociedades (conferir art. 981 do Código Civil) que não sejam empresárias (o conceito obtém-se por exclusão);
• As empresas públicas e as sociedades de economia mista (art. 2º, I, da Lei nº 11.101/05);
• Câmaras ou prestadoras de serviços de compensação/liquidação financeira (art. 194 da Lei nº 11.101/05);
• Entidades fechadas de previdência complementar (art. 47 da Lei Complementar nº 109/01).
OBS: As pessoas físicas e as pessoas jurídicas não-empresárias estão sujeitas à insolvência.
8) Quem está parcialmente excluído do regime falimentar da Lei nº 11.101/05 (exclusão parcial)?
• Companhias de seguro (art. 26 do Decreto-Lei nº 73/66 – o órgão regulador das companhias de seguro intervirá nas contas da companhia e poderá pleitear a falência de determinada companhia);
• Planos privados de assistência à saúde (art. 23 da Lei nº 9.656/98 – o órgão regulador poderá determinar a intervenção e requerer a decretação de falência);
• Entidades abertas de previdência complementar (art. 73 da Lei Complementar nº 109/01 – a previdência social também poderá requerer a falência da entidade);
• Instituições Financeiras (Lei nº 6.024/74 – o Banco Central será o órgão regulador neste caso).
OBS 1: O interventor poderá optar pela suspensão da intervenção, pela liquidação da entidade ou pela solicitação de decretação da falência (que é de competência exclusiva do Poder Judiciário).
OBS 2: No momento em que o interventor requerer a falência, o procedimento a ser observado será o da Lei 11.101.
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