Aula 07 de Direito Processual Civil IV

DIREITO PROCESSUAL CIVIL V

AULA 07 (19/10/2010)

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

I) Introdução:

Os procedimentos especiais que estudaremos são a ação em pagamento, ações possessórias, inventários, dentre outros.

São denominados procedimentos especiais porque trazem consigo alguma(s) característica(s) que os diferem do procedimento que regula o rito ordinário.

Como exemplo, na ação de divisão de terras ou de usucapião, o prazo para contestação será de 20 dias, ao contrário do prazo de contestação geral, que é de 15 dias.

OBS: O rito ordinário lhes será aplicado apenas subsidiariamente.

As características divergentes serão trazidas expressamente pelo legislador. Ou seja, em um procedimento especial, por exemplo, caso o legislador não regule o prazo de contestação, aplicar-se-á o prazo ordinário de 15 dias.

Além do prazo de contestação, as características distintas do rito ordinário poderão ser:

• Possibilidade de reconvenção;
• Legitimação;
• Tutela de urgência.



a) Possibilidade de reconvenção:

Alguns dos procedimentos especiais já possuirão, a priori, natureza dúplice, ou seja, não admitirão reconvenção, por desnecessidade (a reconvenção é permitida, em regra, no rito ordinário). Assim, o requerido poderá inserir seu pedido contraposto no bojo da própria contestação.



b) Legitimação:

Em regra, participam dos autos aquele que pretende a tutela jurisdicional buscada e, no pólo passivo, aquele que suportará as conseqüências jurídicas do eventual deferimento do pleito.

Em alguns desses procedimentos, o CPC permite uma legitimação extraordinária. Por exemplo, na ação de usucapião, além do requerido, a legislação determina que sejam convidados a compor a lide todos os confinantes e o MP, quando houver interesse de incapazes envolvidos.



c) Tutela de urgência:

Nas ações possessórias, a concessão de antecipação de tutela observa outros requisitos, distintos do fumus boni iuris e do periculum in mora, a depender do procedimento especial estudado.




II) Procedimentos especiais mais relevantes:



1) Ação de consignação em pagamento:


É possível tanto para dinheiro ou para coisa.

Art. 890. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

A jurisprudência e a doutrina têm entendido que o terceiro deverá ter interesse jurídico para propor a ação de consignação, no que diz respeito ao pagamento da obrigação, isto é, as conseqüências da ação devem atingi-lo diretamente. Dessa forma, se considera terceiro o fiador e o avalista.

A doutrina, contudo, tem diminuído o rigor deste interesse, admitindo, por exemplo, que o pai do devedor proponha a ação de consignação.




a) Consignação extrajudicial:


Quando o objeto se tratar de valor em dinheiro, é possível que o depósito seja feito extrajudicialmente, em estabelecimento bancário:

§ 1o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário oficial, onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de dez dias para a manifestação de recusa.

Depreende-se deste artigo que a consignação poderá ser feita em estabelecimento bancário, de preferência em estabelecimento oficial, caso exista algum na comarca. Caso não exista, a consignação poderá ser realizada em qualquer banco privado.

Importante ressaltar que neste primeiro momento não haverá qualquer tipo de intervenção judicial, sendo partícipes dessa consignação extrajudicial apenas o devedor, o credor e a instituição bancária.

O credor deverá ser cientificado do depósito realizado, por meio de carta, para que manifeste sua recusa no prazo de 10 dias. Conforme a doutrina, quem deverá cientificar o credor deverá ser a instituição bancária, e não o devedor.

Se o credor não recusar o depósito, considerar-se-á aceito o mesmo, e então o devedor se livrará de sua obrigação:

§ 2o Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.


§ 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de trinta dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.

Ou seja, a consignação judicial, para dinheiro, ocorrerá quando o credor recusar o depósito (ou caso o devedor opte por esse meio desde o início. No entanto, é importante ressaltar que para o devedor é mais interessante a consignação extrajudicial, a fim de se evitar as custas processuais).

§ 4o Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.

OBS: A consignação judicial também é pertinente quando o devedor desconhece o seu credor. Exemplo: quando o credor principal faleceu e o devedor desconhece de processo de partilha dos bens do de cujus.




b) Requerimento:

Art. 891. Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o depósito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente.

Parágrafo único. Quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que está, poderá o devedor requerer a consignação no foro em que ela se encontra.






Art. 893. O autor, na petição inicial, requererá:

I – o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de cinco dias contado do deferimento, ressalvada a hipótese do § 3o do artigo 890;


II – a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta.

c) Prestações periódicas:

Art. 892. Tratando-se de prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até cinco dias, contados da data do vencimento.

d) Objeto é coisa indeterminada, a critério de escolha pelo credor:

Art. 894. Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de cinco dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor o faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito.

e) Dúvida quanto ao credor:

Art. 895. Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos que o disputam para provarem o seu direito.

f) Contestação:

Art. 896. Na contestação, o réu poderá alegar que:

I – não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;
II – foi justa a recusa;
III – o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IV – o depósito não é integral.


Parágrafo único. No caso do inciso IV, a alegação será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.

Caso o credor alegue erro no valor da obrigação, deverá declinar o valor que entende devido. Então, automaticamente estará o mesmo requerendo ao devedor (autor) que complemente o valor depositado.

Pode-se afirmar, assim, que na contestação ou na recusa, o réu está fazendo pedidos a seu favor, o que significa que a ação de consignação em pagamento possui natureza dúplice.

Art. 897. Não oferecida a contestação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, declarará extinta a obrigação e condenará o réu nas custas e honorários advocatícios.


Parágrafo único. Proceder-se-á do mesmo modo se o credor receber e der quitação.

Na ação de consignação em pagamento também operam-se os efeitos da revelia. Todavia, isso não é absoluto: não é porque não houve uma contestação que o juiz julgará procedente o pedido, pois o juiz pode entender que a consignação não supre a obrigação devida.

Art. 898. Quando a consignação se fundar em dúvida sobre quem deva legitimamente receber, não comparecendo nenhum pretendente, converter-se-á o depósito em arrecadação de bens de ausentes; comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano; comparecendo mais de um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os credores; caso em que se observará o procedimento ordinário.

Quando houver dúvida, e não comparecer nenhum interessado, a obrigação estará cumprida, ficando os bens a cuidado de um curador.

Comparecendo apenas um, o juiz decidirá o pedido. Isso não significa, todavia, que o juiz deverá reconhecer esse indivíduo como credor, caso os elementos dos autos não sejam suficientes para esse reconhecimento. Neste caso, os bens ficarão a disposição de um curador.

Por fim, se comparecer mais de um credor, os pretendentes disputarão a propriedade do crédito, devendo o juiz declarar efetuado o depósito e extinta a obrigação do devedor.

Após, os pretensos credores continuarão no mesmo processo disputando o crédito, segundo o rito ordinário.


OBS: Essa hipótese se aplica apenas se não houver impugnação quanto ao objeto da obrigação (como, por exemplo, o valor).

Art. 899. Quando na contestação o réu alegar que o depósito não é integral, é lícito ao autor completá-lo, dentro em dez dias, salvo se corresponder a prestação, cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato.

Se o autor complementar o depósito, no prazo de 10 dias, terá ele reconhecido a insuficiência do depósito, e, portanto, será o autor o responsável pelo pagamento das custas processuais e dos honorários.

§ 1o Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.


§ 2o A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos.

Observações gerais:

Art. 900. Aplica-se o procedimento estabelecido neste Capítulo, no que couber, ao resgate do aforamento.

Resgate do aforamento é referente aos contratos de enfiteuse.

  

Aula do dia 28/09/2010

Houve a aplicação da prova de Direito Processual Civil IV neste dia.

Aula do dia 21/09/2010

Sei lá o que aconteceu este dia, mas não tenho essa aula. =P

Aula 06 de Direito Processual Civil IV (14/09/2010)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV

AULA 06 (14/09/2010)

I) Revisão da última aula:

Na última aula foram estudadas as seguintes cautelares:

• Busca e apreensão;
• Alimentos provisionais;
• Arrolamento de bens.

Essas medidas nem sempre serão cautelares. Apenas o serão se contiver os requisitos específicos do fumus bonis iuris e periculum in mora e, concomitantemente, se possuir natureza acautelatória, ou seja, deverão visar à garantia de um processo principal.

Antigamente, o arrolamento de bens significava tão somente a identificação/descrição dos bens componentes do patrimônio do sujeito. Atualmente, entretanto, o arrolamento também possui a função de constrição dos bens.

OBS: Admite-se o deferimento de alimentos provisionais em razão de atos ilícitos. Exemplo: acidente de trânsito.



II) Continuação da matéria:



1) Arrolamento de bens:

Art. 855. Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens.

Verifica-se aqui o requisito do periculum in mora.

Art. 856. Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos bens.


§ 1o O interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em ação própria.
§ 2o Aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança.

O arrolamento de bens implica que os bens são desconhecidos por aquele que o solicita. Caso os bens já sejam determinados, e estejam sofrendo risco de deterioração, alienação ou ocultação, a medida cabível será o seqüestro.

Art. 857. Na petição inicial exporá o requerente:


I – o seu direito aos bens;
II – os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens.

Art. 858. Produzidas as provas em justificação prévia, o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário dos bens.


Parágrafo único. O possuidor ou detentor dos bens será ouvido se a audiência não comprometer a finalidade da medida.

O arrolamento de bens, atualmente, importa sempre na constrição dos bens, uma vez que ficarão de posse do depositário.

Em regra, o depositário será aquele que já se encontra na posse dos bens.

Se houver necessidade, o juiz determinará a realização de uma audiência de justificação, em que ouvirá o requerente e testemunhas arroladas pelo autor, para sua decisão a respeito da concessão da liminar. Essa audiência acontecerá se os documentos trazidos pelo autor não forem suficientes para a convicção do juiz.

Em regra, o requerido será intimado para a audiência de justificação, exceto se sua presença comprometer a efetividade da medida a ser realizada. Não estando presente o requerido, tratar-se-á de uma medida inaudita altera parte.

Art. 859. O depositário lavrará auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para a sua conservação.

Em regra, quem lavrará o auto de arrolamento será o depositário nomeado. Todavia, isso não ocorrerá quando o depositário for a mesma pessoa que já se encontra na posse dos bens (a fim de evitar a ocultação de algum bem). Nesse último caso, o auto será lavrado pelo oficial de justiça.

860. Não sendo possível efetuar desde logo o arrolamento ou concluí-lo no dia em que foi iniciado, apor-se-ão selos nas portas da casa ou nos móveis em que estejam os bens, continuando-se a diligência no dia que for designado.

Opor selos significa lacrar.


OBS: O Código Penal tem um tipo próprio para a conduta de quem romper esses lacres. É o que está previsto no art. 336 do CP:

Inutilização de edital ou de sinal

Art. 336. Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto:


Pena – detenção, de um mês a um ano, ou multa.

2) Justificação:

É uma medida bastante criticada pela doutrina, pois não possui natureza acautelatória, mas sim de mera documentação.

Trata-se de uma providência de jurisdição voluntária, em que o requerente pretende garantir a validade ou efetividade de uma prova.

Art. 861. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

Essa medida é cabível para os atos de jurisdição voluntária e para os processos administrativos (“processo regular”).

Por meio dela, alguém exporá um fato ao juiz e, uma vez homologado o pedido, o documento servirá de prova em outro processo.

Exemplo prático da utilização dessa medida é a oitiva de testemunhas para servir de prova em processo administrativo, pois em regra os órgãos públicos não admitem a produção de prova testemunhal. Assim, o interessado irá ao Judiciário para que um juiz faça a oitiva das testemunhas (produza a prova). Todavia, o órgão não será obrigado a admitir a prova.


OBS: O juiz não poderá entrar no mérito da questão.

A doutrina critica a medida, pois aqui não se percebe o periculum in mora.

Art. 862. Salvo nos casos expressos em lei, é essencial a citação dos interessados.


Parágrafo único. Se o interessado não puder ser citado pessoalmente, intervirá no processo o Ministério Público.

Há impropriedade no termo “citação”, pois aqui não se admite chamamento para apresentação de defesa, que é a função precípua da citação. O correto aqui seria o termo “intimação”.

Art. 863. A justificação consistirá na inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos.


Art. 864. Ao interessado é lícito contraditar as testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se sobre os documentos, dos quais terá vista em cartório por vinte e quatro horas.


Art. 865. No processo de justificação não se admite defesa nem recurso.

Isso não significa que não há contraditório na justificação, pois é facultado ao “interessado” (requerido) contraditar as testemunhas, o que ficará também registrado na ata.


OBS: Não há réu na justificação, pois não há possibilidade de contestação.

Art. 866. A justificação será afinal julgada por sentença e os autos serão entregues ao requerente independentemente de traslado, decorridas quarenta e oito horas da decisão.


Parágrafo único. O juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais.

3) Homologação do penhor legal:

Penhor significa dar um bem móvel em garantia. Trata-se de um direito real de garantia, juntamente com a hipoteca e a anticrese.

Os bens se tornam “empenhados”, e não “empenhorados”.

O penhor legal é a destinação de um bem para garantia de uma dívida, em razão de lei. As hipóteses de penhor legal estão elencadas no art. 1.467 do Código Civil:

Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:


I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;


II – o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

OBS 1: Este rol de penhor legal é taxativo.

OBS 2: Por previsão legal, os bens móveis que visam garantir a subsistência da pessoa são impenhoráveis e, portanto, também não podem ser empenhados.

Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em vinte e quatro horas, pagar ou alegar defesa.

Tendo em vista tratar-se de “ato contínuo”, deve haver um prazo para a solicitação da homologação, tendo em vista existir, em nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade pelo exercício arbitrário das próprias razões (auto-tutela).

O código é silente neste sentido, mas a jurisprudência tem entendido que o prazo compreendido entre a apreensão das coisas e o ajuizamento da medida deve ser de até 30 dias (por analogia).

Expirado este prazo, poderá a pessoa que teve seus bens retidos ajuizar ação de reintegração de posse.

O prazo para pagamento ou contestação será de 24 horas.

Parágrafo único. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal.

Estando suficientemente provado o pedido, o juiz citará o requerido, o ouvirá e, poderá declarar a sentença sem a necessidade de dilação probatória. Observe-se que a citação sempre será realizada; a expressão “de plano” significa tão-somente a desnecessidade, nesse caso, de dilação probatória (como, por exemplo, a oitiva de testemunhas).

OBS: Não se admite aqui a reconvenção.

Art. 875. A defesa só pode consistir em:


I – nulidade do processo;
II – extinção da obrigação;
III – não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal.




Art. 876. Em seguida, o juiz decidirá; homologando o penhor, serão os autos entregues ao requerente quarenta e oito horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão; não sendo homologado, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ação ordinária.

Após homologado o penhor legal, o requerente deverá ajuizar a ação de execução cabível para a satisfação de seu crédito. Segundo a doutrina e a jurisprudência, a sentença que homologar o penhor constituirá título executivo extrajudicial.

Aula do dia 07/09/2010

Não houve aula neste dia, em razão do feriado.

Aula do dia 31/08/2010

Não tivemos aula nesta data, por motivos pessoais do professor.

Aula 05 de Direito Processual Civil IV (24/08/2010)

Não estive presente nesta data.

Aula 04 de Direito Processual Civil IV (17/08/2010)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV

AULA 04 (17/08/2010)

Revisando a última aula:



a) O arresto visa garantir a efetividade de uma execução por quantia certa.



b) O seqüestro, por seu lado, visa garantir a entrega de coisa certa.

No entanto, o próprio legislador, em alguns momentos, confunde os conceitos.

OBS: O juiz deve decretar o seqüestro de bens, sem a oitiva do requerido, quando houver fundado receio de que a intimação do requerido poderá tornar ineficaz a medida.



c) O Poder Geral de Cautela constitui a possibilidade de o juiz conceder medidas cautelares além daquelas nominadas, desde que a circunstância tenha natureza acautelatória, ou seja, que vise assegurar a efetividade do processo principal, estando presentes os requisitos específicos.



d) O juiz pode conceder cautelares de ofício, sem requerimento da parte, nos casos previstos em lei.



e) Tutela cautelar e antecipação de tutela não se confundem, ainda que ambas se tratem de tutelas de urgência. A antecipação de tutela significa a fruição do direito questionado antes da prolação da sentença, mediante a existência de verossimilhança e prova inequívoca. Já a cautelar significa a medida que visa garantir o benefício futuro, o objeto da disputa judicial.


OBS: Em alteração recente, o legislador trouxe o denominado “princípio da fungibilidade das tutelas de urgência” (art. 273, § 7º):

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Isto significa que, caso o autor solicite medida cautelar, erroneamente denominando-a antecipação de tutela, o juiz poderá deferir a cautelar, se presentes os pressupostos próprios.


Assim, pode-se dizer que existem duas circunstâncias nas quais o juiz poderá conceder medida cautelar sem haver requerimento específico das partes: nas cautelas de ofício e nos casos que se amoldem ao § 7º do art. 273.




CONTINUAÇÃO DA MATÉRIA:



1) Busca e apreensão:

Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.

Primeiramente, vale ressaltar que a busca e apreensão que estudaremos aqui é aquela com natureza cautelar, ou seja, que tenha relação com o processo principal, e em que estejam presentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.


OBS: A mais comum das buscas e apreensões que não se trata de medida cautelar é a busca e apreensão decorrente do Decreto nº 911/69, que trata da alienação fiduciária (existe uma ação própria de busca e apreensão).


A busca e apreensão se aplica a coisas, documentos e pessoas. Dentre as cautelares típicas, é a única que se aplica sobre pessoas. São mais comuns as que incidem sobre documentos, obras literárias, etc.

Quando se trata de pessoas, é mais comum que ocorra sobre incapazes (menores, idosos, etc).


Ex: em um processo de disputa pela guarda de menor, no qual o pai (vencido) se obsta a entregar o filho à mãe, ameaçando levar o filho para outra cidade.


OBS 1: A busca e apreensão sempre se aplica às circunstâncias que não se encaixam nas situações de arresto e seqüestro. Ou seja, é medida cautelar subsidiária.


OBS 2: Em alguns casos, a busca e apreensão, além de caráter cautelar, tem também natureza satisfativa (ex da busca da criança cujo pai está fugindo da cidade e que é entregue à mãe).

Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado.


Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:


I – a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;


II – a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;


III – a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.

Justificação prévia: é a audiência que serve para oitiva das testemunhas do autor e formar a convicção do juiz acerca do cumprimento dos requisitos da cautelar e do segredo de justiça, para que a cautelar seja deferida inaudita altera parte.

Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.


§ 1o Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.


§ 2o Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.


§ 3o Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão.


Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.

OBS 1: Se houver necessidade, para a aferição de autenticidade, o juiz poderá determinar que a busca e apreensão seja acompanhada por um técnico (perito).


OBS 2: Também é possível a nomeação de peritos com outros fins, como, por exemplo, o acompanhamento de assistente social para a busca de menor.


OBS 3: É pacífico na jurisprudência (STJ) de que a ausência de dois oficiais de justiça será causa de nulidade do ato. Apenas um não supre a nulidade.


OBS 4: Quanto às testemunhas, consolidou-se o entendimento de que as duas testemunhas poderão ser substituídas pelo relato circunstanciado dos dois oficiais de justiça, desde que tragam um relato fiel do passo-a-passo do cumprimento da diligência.


OBS 5: As regras do art. 806 e 808 se aplicam à busca e apreensão, pois esta trata de restrição de direitos.

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:


I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;


II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;


III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.


Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

2) Exibição:


À exibição não se aplica o disposto nos artigos 806 e 808, pois esta medida cautelar não possui natureza restritiva de direitos. Assim, não será necessário que o requerente da medida ajuíze a ação principal no prazo de 30 dias.

A exibição de documento ou coisa pode ser tanto medida cautelar como providência de produção probatória.

Se for medida determinada para a colheita de provas, aplicar-se-ão as disposições constantes nos artigos 355 e seguintes do CPC. Se medida cautelar, aplicar-se-ão as disposições dos artigos 844 e 845.
Assim, a medida cautelar de exibição será sempre preparatória, pois quando já há um processo em curso o juiz poderá determinar a exibição com fulcro no art. 355 (exibição de coisa em poder da outra parte).
A despeito de se tratar de medida cautelar, a exibição será satisfativa, pois o ato se consumará no direito que a parte obteve de ver/examinar a coisa.

Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:


I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;


II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;


III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

Este rol do art. 844 é exemplificativo.

Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.

Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.

Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:


I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;

III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.


Art. 357. O requerido dará a sua resposta nos 5 (cinco) dias subseqüentes à sua intimação. Se afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:


I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;

III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.


Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:


I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;

II - se a recusa for havida por ilegítima.


Art. 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.


Art. 361. Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida proferirá a sentença.


Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.


Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:


I - se concernente a negócios da própria vida da família;

II - se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;

IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;

V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.


Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.

Aula 03 de Direito Processual Civil IV (10/08/2010)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV

AULA 03 (10/08/2010)

I) Revisão da última aula:

O processo cautelar tem como finalidade garantir a efetividade da atividade jurisdicional do processo principal, afastando os efeitos deletérios que o tempo pode ocasionar no direito material tutelado.

Poderá ser preparatório ou incidental. Será preparatório quando ajuizado antes do processo principal e será incidental quanto impetrado no curso do processo principal.

OBS: Se for deferida medida cautelar preparatória, o autor terá o prazo de 30 dias para ajuizar o processo de conhecimento do direito material, contados da data de efetivação da medida. Caso não o seja ajuizada, a medida cautelar perderá os seus efeitos.

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Requisitos:

• Fumus bonis iuris;

• Periculum in mora.



Poder Geral de Cautela:

Significa a possibilidade de o juiz determinar medidas cautelares atípicas, não previstas expressamente em lei. Busca-se uma tutela ou medida de urgência que não foi privilegiada pelo legislador.

Exemplo: medida acautelatória que visa impedir o uso de marca de propriedade alheia.

OBS: O Poder Geral de Tutela não se confunde com medidas cautelares de ofício (sem solicitação da parte), que podem ser determinadas pelo juiz, quando houver expressa previsão legal:

Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.

Ex: Art. 1.001 do CPC:

Art. 1.001. Aquele que se julgar preterido poderá demandar a sua admissão no inventário, requerendo-o antes da partilha. Ouvidas as partes no prazo de 10 (dez) dias, o juiz decidirá. Se não acolher o pedido, remeterá o requerente para os meios ordinários, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio.

OBS: Medidas cautelares inaudita altera parte são concedidas em casos extremos em que há grave suspeita de que, se citada a outra parte, a mesma poderá interferir no bom andamento do processo.

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

Hipóteses de cessação dos efeitos da liminar:

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no artigo 806;

II – se não for executada dentro de trinta dias;

III – se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.


Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

Este rol não é exaustivo.

OBS: A perda da eficácia da medida cautelar por falta de ajuizamento da ação principal no prazo de 30 dias não é absoluta, pois em alguns casos, em razão da própria natureza da medida, a medida se consumará instantaneamente (ex: cautelar de exibição) ou só poderá se contar o prazo a partir da implementação de algum termo (ex: vencimento de um título de crédito).

Exemplo:

Exibição: significa possibilitar ao requerente que tenha acesso, veja e analise o bem. A medida se consuma instantaneamente, razão pela qual a doutrina entende que essa cautelar não tem natureza assecuratória.

Assim, não se pode falar em perda da eficácia por falta de ajuizamento da ação principal no prazo de 30 dias.



II) Estudo das medidas cautelares típicas:



1) Arresto (art. 813):

Art. 813. O arresto tem lugar:
I – quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;

II – quando o devedor, que tem domicílio:

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;

b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;

III – quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;

IV – nos demais casos expressos em lei.

O arresto tem a finalidade de garantir a efetividade da execução de quantia certa, quando os efeitos nocivos do tempo podem fazer com que o credor não receba o quantum a que tem direito.

Assim, poderá ser arrestado qualquer bem que seja passível de penhora.

Neste artigo, percebe-se a o foco na circunstância do periculum in mora.

Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial:

I – prova literal da dívida líquida e certa;

II – prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.

Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.

Já este artigo 814 traz o requisito do fumus bonis iuris, ao exigir a plausibilidade do direito.

OBS 1: Os artigos 813 e 814 tratam-se de rol meramente exemplificativos.

OBS 2: No processo de arresto, quando houver necessidade, o juiz poderá fazer a justificação prévia em segredo, sem a intimação do requerido para comparecimento à audiência. Essa audiência de justificação serve para convencimento do juiz, através da oitiva de testemunhas. Após a audiência, o juiz decidirá acerca do pedido do autor.

OBS 3: Se o credor prestar caução, a justificação prévia será dispensada.

Art. 815. A justificação prévia, quando ao juiz parecer indispensável, far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas.

Art. 816. O juiz concederá o arresto independentemente de justificação prévia:
I - quando for requerido pela União, Estado ou Município, nos casos previstos em lei;
II - se o credor prestar caução (art. 804).

Julgada procedente a ação principal, o arresto se converterá em penhora.

Art. 818. Julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora.

OBS: Pode se concluir , assim, que os bens penhorados em uma execução nunca serão objeto de arresto, por clara desnecessidade.

Art. 819. Ficará suspensa a execução do arresto se o devedor:

I - tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais os honorários de advogado que o juiz arbitrar, e custas;
II - der fiador idôneo, ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do requerente e custas.



Art. 820. Cessa o arresto:
I - pelo pagamento;
II - pela novação;
III - pela transação.

OBS: Este rol do art. 820 é meramente exemplificativo.

Art. 821. Aplicam-se ao arresto as disposições referentes à penhora, não alteradas na presente Seção.

Assim, a legitimidade para requerer o arresto é do credor, bem como do fiador, dos herdeiros e sucessores, dentre outros.




2) Seqüestro:


O sequestro será cabível para garantir a efetividade da entrega de coisa certa.

Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:
I – de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;
II – dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;
III – dos bens do casal, nas ações de desquite e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;
IV – nos demais casos expressos em lei.

No seqüestro, a despeito do que parece mostrar o artigo 822, não haverá constrição apenas de bens objeto de disputa judicial. Será possível o requerimento tanto de seqüestro incidental como de seqüestro preparatório.

A doutrina entende que este rol é meramente exemplificativo.


OBS: Ao seqüestro não se aplica a fungibilidade.

Aplicar-se-á ao seqüestro as mesmas disposições referentes ao arresto, no que for cabível.
Exemplo: justificação prévia.

Art. 823. Aplica-se ao sequestro, no que couber, o que este Código estatui acerca do arresto.


Art. 824. Incumbe ao juiz nomear o depositário dos bens sequestrados. A escolha poderá, todavia, recair:
I - em pessoa indicada, de comum acordo, pelas partes;
II - em uma das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea.


Art. 825. A entrega dos bens ao depositário far-se-á logo depois que este assinar o compromisso.
Parágrafo único. Se houver resistência, o depositário solicitará ao juiz a requisição de força policial.

Aula 02 de Direito Processual Civil IV

DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV

AULA 02 (03/08/2010)

OBS: Essa aula foi baseada na exposição do professor e no livro do Alexandre Câmara (Lições de Direito Processual Civil, Volume III).


Denomina-se medida cautelar o provimento judicial capaz de assegurar a efetividade de uma futura atuação jurisdicional. É normalmente concedida através de um processo destinado à verificação de seu cabimento e, em seguida (no mesmo processo) à sua efetivação, a que se dá o nome de processo cautelar.

A medida cautelar não é capaz de realizar o direito substancial afirmado pelo demandante, mas tão-somente se destina a assegurar que, no futuro, quando chegar o momento de se obter a satisfação de tal direito, estejam presentes as condições necessárias para tanto.

No que tange à execução, a tutela jurisdicional cautelar se limita a proteger a execução contra os males do tempo, assegurando que, quando de sua realização, seja possível a atuação prática do direito substancial, com os meios executivos incidentais sobre aqueles bens previamente apreendidos.


OBS: Medidas que satisfazem antecipadamente a pretensão do demandante não têm índole cautelar, devendo ser incluídas em outra espécie de tutela jurisdicional: a tutela antecipada, já que neste caso o tempo de duração do processo gera uma situação de perigo para o próprio direito material. O processo cautelar só permite uma tutela jurisdicional mediata, ou seja, ele se destina a permitir a futura realização do direito substancial - isto se dá porque o processo cautelar tem por fim garantir a efetividade de outro processo, ao qual o mesmo se liga necessário (processo principal).




1) Momento de início do processo cautelar:


O processo cautelar, como afirma o art. 796 do CPC, pode começar antes do processo principal, ou no curso dele. No primeiro caso, fala-se em processo cautelar antecedente ou preparatório, e no segundo em processo cautelar incidental.

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

2) Condições da ação cautelar:


a) legitimidade das partes;

b) interesse de agir;

c) possibilidade jurídica do pedido.



OBS: O interesse de agir importa na equação necessidade-adequação:

• Necessidade – necessidade da tutela jurisdicional;

• Adequação – adequação do provimento jurisdicional solicitado.




3) Pressupostos do processo cautelar:



a) Juízo investido de jurisdição: o processo cautelar, para existir, deve ser instaurado perante um juízo (qualquer órgão do Poder Jurisdicional que exerça função jurisdicional).


b) Partes capazes: o processo cautelar só existe se houver partes, assim consideradas todas aquelas pessoas que participam do procedimento realizado em contraditório. Pelo menos duas partes (demandante e demandado) são exigidas para que o processo cautelar possa existir.

c) Demanda regularmente formulada: é preciso, para que o processo cautelar exista, que seja ajuizada uma demanda, através da qual se dará inicio àquele processo. Tal demanda, como todas as demais, será identificada por três elementos: partes, causa de pedir e pedido.

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

4) Classificação:


As medidas cautelares podem ser classificadas de três formas: quanto à tipicidade, quanto ao momento de postulação e quanto à finalidade.



Quanto à tipicidade:


a) Medidas típicas – medidas descritas pelo ordenamento jurídico, como o arresto, o sequestro e os alimentos provisionais;

b) Medidas atípicas – medidas cautelares que não foram descritas pelo ordenamento jurídico, podendo ser concedidas pelo juiz, através do chamado “poder geral de cautela”.

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

Quanto ao momento da postulação:


a) Medidas preparatórias – são as medidas pleiteadas antes da instauração do processo principal;

b) Medidas incidentais – pleiteadas no curso do processo principal.



Quanto à finalidade:


a) Medidas de garantia da cognição – destinam-se assegurar a efetividade de um futuro processo cognitivo, como a produção antecipada de provas;

b) Medidas de garantia da execução – destinam-se a assegurar a efetividade de um módulo processual executivo, evitando a dissipação dos bens sobre os quais se incidirão os meios executivos, como o arresto e o sequestro;

c) Medidas que consistem em um caução – contracautela, art. 804 do CPC.

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

5) Características:


1 - Instrumentalidade hipotética: o processo principal é instrumento de realização do direito material, enquanto o processo cautelar se trata de instrumento de realização do processo principal. Então, o processo cautelar é instrumento do instrumento.



2 - Temporariedade: a tutela cautelar tem duração limitada no tempo, produzindo efeitos até que desapareça a situação de perigo, ou até que seja entregue a prestação jurisdicional principal.

OBS: A tutela antecipada é provimento, pois se destina a produzir efeitos até que venha a tutela definitiva, que a substitui.



3 – Revogabilidade (art. 807): “ as medidas cautelares podem ser, a qualquer tempo, revogadas”.

Para que ocorra tal revogação, é necessário que se verifique que o direito substancial afirmado pelo demandante, que parecia existir, em verdade não existe. Outra causa de revogação é o desaparecimento da situação de perigo acautelar. Basta dizer que, sendo necessário o fumus boni iuris e o periculum in mora para a concessão da medida cautelar, o desaparecimento de qualquer dos dois levará à revogação da medida anteriormente concedida.

A revogação da medida cautelar pode ser feita no curso do próprio processo cautelar onde tenha sido a mesma deferida, ou, mesmo depois de encerrado aquele, no curso do processo principal cuja efetividade se pretendia assegurar.

Pode ser decretada de oficio pelo juiz, e será determinado nos autos do processo cautelar ( se este ainda estiver em curso) ou do processo principal (se o cautelar já tiver encerrado).

Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

4 - Modificabilidade: a medida cautelar pode ser modificada a qualquer tempo, podendo ser decretada nos próprios autos do processo cautelar ou do processo principal (após o desfecho daquele), e não depende de requerimento das partes.



5 - Fungibilidade: as medidas cautelares podem ser substituídas de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente (“princípio do menor gravame possível”).

A substituição da medida cautelar por caução se dará nos próprios autos do processo cautelar, não havendo necessidade de procedimento autônomo, e constitui poder-dever do juiz.

Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

6) Eficácia no tempo:

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

A medida cautelar tem sua eficácia cessada se o autor, a quem foi deferida, não propuser a ação principal no prazo de 30 dias, contados da efetivação da medida.

Não tendo sido deferida a medida cautelar, não corre o prazo a que se refere o art. 806.


OBS 1: Essa causa de cessação da eficácia de medida cautelar só se aplica às medidas cautelares preparatórias.


OBS 2: Às medidas que não restringirem direitos, como a produção antecipada de provas, não se aplica o disposto no art. 806 do CPC.



Demais causas de cessação da eficácia:

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.


Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

Ex.: Deferida a medida cautelar de arresto e, posteriormente, sendo prolatada sentença condenatória, que reconheça a existência do direito do demandante, o requerimento executivo da sentença (art. 475-J) deverá ser ajuizado num prazo de trinta dias, a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória.


É vedado ajuizar novamente a mesma demanda cautelar, mesmo que no processo cautelar não se forme coisa julgada material.


OBS 1: A lei processual proíbe a repetição da demanda cautelar, mas não impede uma nova concessão da medida no mesmo processo, pois neste caso não se terá repetido o pedido.


OBS 2: O prazo para contestação nas medidas cautelares é de 5 dias.




7) Requisitos de concessão da Tutela Cautelar:


a) Fumus boni iuris (“aparência do bom direito”, probabilidade/plausibilidade do direito):

A tutela jurisdicional cautelar é tutela de urgência, destinada a assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional, a ser produzido no processo principal. Assim, faz-se necessária a existência da previsão, pelo juiz, de que o direito material tutelado no processo principal seja provável, seja factível.

A concessão da medida cautelar não pode estar condicionada à demonstração da existência do direito substancial afirmado pelo demandante, devendo o Estado-Juiz contentar-se com a demonstração da aparência de tal direito. A tutela jurisdicional cautelar deve ser prestada com base em cognição sumária, o que significa que a medida cautelar será deferida ou não conforme um juízo de probabilidade (não se exige certeza quanto à existência do direito).


OBS 1: Congnição sumária é aquela que é fundada em um juízo de propabilidade. Já a cognição exauriente é a que resulta em um juízo de certeza.


OBS 2: Cabe ao Estado-Juiz verificar a probabilidade de existência do direito afirmado pelo demandante, para que se torne possível a concessão da medida cautelar. O fumus boni iuris estará presente, no caso concreto, toda vez que se considerar provável que as alegações de fato feitas pelo demandante venham a ter sua veracidade demonstrada no processo principal.



b) Periculum in mora (“perigo na demora”):

É a possibilidade de se perder o objeto tutelado caso não seja concedido a tutela cautelar. A demora pode gerar o risco de que o futuro provimento jurisdicional seja incapaz de alcançar os resultados práticos que dele se esperam. Está é a situação de perigo iminente.


OBS 1: O processo cautelar, sendo um dos meios de combate aos males do tempo sobre o processo principal, precisa ser célere, sob pena de ser, também ele, privado de qualquer efetividade.


OBS 2: A iminência de dano irreparável (ou de difícil reparação) não é capaz de afetar o direito substancial, mas apenas de gerar perigo, tão-somente, para a efetividade do processo – risco de dano irreparável ou de difícil reparação para a efetividade do processo.


O periculum in mora divide-se em:


a) periculum in mora infruttuosita: perigo para a efetividade do processo principal;

b) periculum in mora di tardivita: perigo de morosidade, em que se verifica a existência de risco de dano para o direito substancial;


Exige-se também o fundado receio: é preciso que o receio de dano esteja ligado a uma situação objetiva, demonstrável através de fatos concretos. Não é risco de um dano qualquer, é preciso que se trate de risco de dano iminente, grave, de difícil ou impossível reparação.


OBS: O mérito da causa nada mais é do que o objeto do processo. Analisar este mérito é verificar se a pretensão manifestada pelo demandante é procedente ou improcedente. Será ela procedente se estiverem presentes tanto o fumus boni iuris como o periculm in mora. A ausência de qualquer deles terá como conseqüência a declaração da improcedência daquela pretensão.




8) Poder Geral de Cautela:


O Poder Geral de Cautela se traduz na possibilidade concedida ao juiz de determinar medidas cautelares atípicas, em razão de circustâncias que trazem caracterísitcas próprias das tutelas acautelatórias, como forma de proteger aquelas situações de perigo para a efetividade do processo para as quais não haja qualquer medida cautelar típica adequada.

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

O juiz poderá, havendo perigo na demora, estabelecer, caso a caso, além das medidas cautelares expressamente pré-constituídas, as medidas assecuratórias que atendam às exigências do caso concreto.

Trata-se de poder que deve ser exercido de forma subsidiária, pois se destina a completar o sistema, evitando que fiquem carentes de proteção aquelas situações para as quais não se previu qualquer medida cautelar.


OBS 1: Ao poder cautelar do juiz de determinar medidas típicas se denomina “Poder Cautelar Especial”. Ao poder cautelar de determinar medidas atípicas, “Poder Cautelar Geral”.


OBS 2: A enumeração das medidas que podem ser deferidas no exercício do poder geral de cautela é meramente exemplificativa.



Requisitos do poder geral de cautela:


a) ausência da medida cautelar típica;

b) fumus boni iuris;

c) periculum in mora.




Limites do poder geral de cautela:


Tal poder não é discricionário, só podendo ser exercido quando presente os requisitos de concessão de medida cautelar atípica, e nos exatos termos do pedido formulado pelo demandante. Também, só pode ser prestada quando se fizer necessária.


Não sendo medida cautelar necessária, não deve ela ser deferida – não pode o juiz, no exercício do poder geral de cautela, conceder medidas capazes de satisfazer o direito do demandante.




9) Medidas cautelares ex officio:

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

Medidas cautelares de ofício são aquelas que serão concedidas sem que haja necessidade de instauração de um processo cautelar. A concessão da medida cautelar se dá no bojo de outro processo que não aquele que normalmente se exige.


Assim, as medidas cautelares ex officio só poderão ser concedidas incidentalmente. Não se admite, em nosso sistema processual, a concessão de medida cautelar antecedente de ofício pelo juiz, pois isso violaria a regra da inércia da jurisdição (a justiça deve ser provocada).

Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.

Exemplo (art. 1.001 do CPC):

Art. 1.001. Aquele que se julgar preterido poderá demandar a sua admissão no inventário, requerendo-o antes da partilha. Ouvidas as partes no prazo de dez dias, o juiz decidirá. Se não acolher o pedido, remeterá o requerente para os meios ordinários, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído, até que se decida o litígio.

Esta é uma medida cautelar prevista em lei que independente do requerimento da parte, podendo o juiz determiná-la de ofício.




10) Competência para o processo cautelar:

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.


Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

a) Competência em primeiro grau de jurisdição:

• Processo cautelar incidental: juízo perante o qual se desenvolve o processo principal;

• Processo cautelar antecedente: há de se observar as regras estabelecidas para a fixação de competência para o processo principal, que irá se formar posteriormente. A demanda deverá ser ajuizada perante o juízo que se revela, em tese, competente para o processo principal.



b) Competência em grau de recurso:

A competência para o processo cautelar incidental instaurado quando o processo principal estiver pendente de recurso será requerida diretamente ao tribunal e deverá ser direcionada ao relator.




Redação: Hudson Gil.
Revisão: Thalita.

Aula 01 de Direito Processual Civil IV - Professor Carlos Frederico

DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV

PROFESSOR CARLOS FREDERICO

AULA 01 (27/07/2010)

Introdução e Apresentação da matéria:

Será objeto de nosso estudo neste semestre o Processo Cautelar e os procedimentos especiais.



Processo cautelar:

Cautelar é circunstância ou medida que visa assegurar a efetividade daquilo que está sendo discutido através do processo principal, seja de conhecimento ou de execução. Ou seja, a tutela cautelar se destina a dar efetividade à jurisdição e ao processo.

Uma tutela cautelar assegura, assim, que o sujeito tenha seu direito no momento certo, após a prolação da sentença. Por isso, não se confunde com o instituto da antecipação de tutela, que permite a fruição do direito antes do término do processo.

São exemplos de medidas cautelares o arresto e o seqüestro.

As cautelares serão típicas (nominadas), quando previstas expressamente no Código de Processo Civil, e atípicas (inominadas), quando se tratarem de situações nas quais se necessita de tutela de urgência sem que haja previsão expressa em lei.

Essa possibilidade de determinar cautelares atípicas é denominada de Poder Geral de Cautela.

OBS 1: Liminar significa ação de urgência, sendo sinônimo de cautelar.

OBS 2: O pedido de antecipação de tutela não recebe o nome de liminar, e é requerido por meio de petição.



Medidas cautelares versus antecipação de tutela, conforme o STJ:

EMENTA
PROCESSO CIVIL - TUTELA ANTECIPADA: ILEGALIDADE.

1. Os pressupostos para concessão de tutela antecipada (art. 273 do CPC) não se confundem com o exercício do poder geral de cautela do art. 804 do CPC.
2. Concessão de antecipação para realização de depósito acautelatório.
3. A tutela antecipada é antecipação de efeitos de sentença meritória e exige presença de direito material.
4. Recurso especial conhecido e provido.

Na origem, temos ação ordinária com pedido de antecipação de tutela, providência que não se confunde com a liminar em cautelar.
Aqui tem-se direito material antecipado, por força de verossimilhança e prova inequívoca.
[...]

A tutela antecipada, como o próprio nome indica, é tutela cognitiva, outorgada por liminar antes mesmo de se formar o contraditório.
É óbvia a interpretação, porquanto a tutela antecipada é uma espécie de adiantamento meritório.
Diferentemente, em se tratando de cautelar, tem-se a instrumentalidade que é da própria essência desse tipo de processo...

[...]

Requisitos da cautelar:


• Fumus boni iuris, que significa a probabilidade do direito, a depender da comprovação da verossimilhança;

• Periculum in mora, que se trata do risco a que está sujeito o direito material.



Propriedades da cautelar:


a) Revogabilidade;

b) Fungibilidade;

c) Instrumentalidade;

d) Dentre outras.



Classificação:

O processo cautelar pode ser preparatório ou incidental, a depender do momento em que é proposto. Se antes do processo principal, será preparatório; se no curso do processo de conhecimento, será incidental.

Se for preparatório, o juízo competente será o juízo da ação principal; se incidental, será o juízo do próprio processo.



Procedimentos especiais:

Os procedimentos especiais trazem consigo características próprias que os afastam do rito ordinário (diversidade). A regra é que seja utilizado o rito do procedimento ordinário, mas em certas situações o procedimento conterá determinadas distinções.

Ex: prazo para contestação, legitimidade, natureza dúplice.

Estudaremos em primeiro lugar os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa.