Aula 12 de Direito Civil IV (16/06/2010)

DIREITO CIVIL IV

AULA 12 (16/06/10)

CONTRATO DE SEGURO

O contrato de seguro surgiu na época das Corporações de Ofício, no auge das Grandes Navegações. Era utilizado, inicialmente, para dar uma maior garantia às cargas dos navios europeus.

Atualmente, trata-se de um contrato com cláusulas rígidas, pois existe grande ingerência estatal.

Neste contrato, essencialmente, existe o conceito de solidariedade, que visa proteger/tutelar o risco e interesses legítimos.

OBS: Por lei, as empresas que prestam o seguro não podem sequer falir, pois a natureza do seguro requer empresas fortes, confiáveis.

Em regra, o contrato de seguro constitui, de fato, um contrato de adesão, uma vez que não existe uma ampla margem de liberdade de negociação.

Hoje não se pode falar que o contrato de seguro trata-se de um contrato aleatório, tendo em vista que a seguradora tem pleno conhecimento da ocorrência dos sinistros e inclui esse risco em sua remuneração. A doutrina majoritária entende se tratar de um contrato comutativo. Apenas os doutrinadores clássicos ainda afirmam ser contrato aleatório.

A comutação reside na facilidade com que a empresa pode realizar os cálculos respectivos e definir um valor para a garantia prestada.

Na verdade, o seguro não tutela o dano nem visa indenizar ninguém, pois apenas tutela legítimos interesses. A ocorrência de sinistro é irrelevante.

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.

Art. 764. Salvo disposição especial, o fato de se não ter verificado o risco, em previsão do qual se faz o seguro, não exime o segurado de pagar o prêmio.

1. Características:

• Comutativo;
• Oneroso;
• Bilateral.

2. Composição:

Este contrato é formado por um segurado, que tem um interesse legítimo, e o segurador, que presta a garantia sobre esse interesse.

Não há definição exata sobre o significado de interesse legítimo, pois a legitimidade pode variar no caso concreto (ex: Pavaroti realiza um seguro sobre a sua voz). No mais, entende-se que o interesse deve ser lícito (ex: seguro do bumbum da Carla Perez).

OBS 1: O segurado pode ser um terceiro beneficiário do contrato.

OBS 2: Prêmio é o valor que se paga à seguradora (carnezinho).

3. Elementos:

1. Boa-fé (equilíbrio):

A boa fé quer dizer, sobretudo, que deve existir um equilíbrio no cálculo do prêmio (que é a remuneração devida ao segurador).

Aqui, merece destaque a questão do agravamento do risco, que resulta na quebra da boa-fé, pois o segurado age com dolo (por exemplo, mente na informação de seu perfil ou “encara” algum risco anômalo).

OBS: Não há agravamento de risco quando a situação agravante é fortuita, pontual.

Ex: seguro de vida de uma pessoa que resolveu pular de pára-quedas. O seguro deverá indenizar o segurado neste caso, se ele morrer. No entanto, se ele fosse um pára-quedista habitual, e tivesse escondido essa informação (agindo, portanto, com dolo), a seguradora poderia solicitar a quebra do contrato.

Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato.

OBS: Em juízo essa questão será resolvida através de provas. Em regra, se ocorrer o sinistro a seguradora deverá indenizar o segurado. Caso ela alegue que houve quebra do contrato, por exemplo, que houve quebra da boa-fé, caberá a ela o ônus da prova.

A lei não resolve, em si, o problema do agravamento do risco, que é a maior questão pertinente ao contrato de seguro. Analisar-se-á o caso concreto.

OBS: Questão da prova (questão 6): não tinha necessidade do sujeito de encarar o risco. A questão reside em analisar se houve ou não agravamento do risco.

Art. 765. O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes.

Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido.

Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio.

Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé.

§ 1o O segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato.

§ 2o A resolução só será eficaz trinta dias após a notificação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio.

OBS: O agravamento de risco por necessidade não enseja a quebra do contrato.

2. Risco do acontecimento do sinistro;
   
3. Interesse legítimo.

4. Mora no pagamento do prêmio:

A seguradora não pode alegar o atraso no pagamento do prêmio para se esquivar da indenização devida.

A mora no contrato de seguro é ex persona, aquela em que é necessário que o inadimplente seja notificado, seja constituído em mora. Se a seguradora notifica o segurado, e este não realiza o pagamento, ela não será obrigada a pagar a indenização. Se ele não tiver sido notificado, e ocorra o sinistro, a seguradora será obrigada a indenizá-lo, ainda que existam várias parcelas em atraso.

Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação.

Isso não impede, todavia, que a seguradora retire do valor da indenização o montante ainda devido.

5. Cosseguro:

O cosseguro acontece quando mais de uma empresa presta a garantia ao mesmo bem (normalmente em bens de alto valor).

Art. 778. Nos seguros de dano, a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuízo da ação penal que no caso couber.

Art. 781. A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado na apólice, salvo em caso de mora do segurador.

O valor do prêmio nunca poderá ultrapassar o valor do bem, ainda que haja mais de um contrato de seguro.

Art. 782. O segurado que, na vigência do contrato, pretender obter novo seguro sobre o mesmo interesse, e contra o mesmo risco junto a outro segurador, deve previamente comunicar sua intenção por escrito ao primeiro, indicando a soma por que pretende segurar-se, a fim de se comprovar a obediência ao disposto no art. 778.

6. Seguro de pessoas:

O seguro de pessoas pode estipular beneficiários, no caso de morte do segurado.

A questão merece atenção no que diz respeito ao suicídio:

As seguradoras alegavam que o suicídio era ação premeditada e, portanto, constituía dolo, ensejando a quebra da boa-fé.

Nesse sentido, o Código Civil “estabeleceu um padrão”: quando se faz um contrato de seguro de vida há um período de carência de 02 anos. Antes desse período, se o segurado se mata, os beneficiários não terão direito a nada. Após esse período, se ele se mata intencionalmente para o recebimento do seguro, caberá à seguradora provar seu dolo, o qual ensejará a quebra do contato.

OBS: A seguradora pode diminuir esse prazo de 02 anos, porém nunca poderá expandi-lo.

Art. 797. No seguro de vida para o caso de morte, é lícito estipular-se um prazo de carência, durante o qual o segurador não responde pela ocorrência do sinistro.

Parágrafo único. No caso deste artigo o segurador é obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica já formada.

Aula 11 de Direito Civil IV (09/06/2010)

DIREITO CIVIL IV

AULA 11 (09/06/10)

CONTRATO DE TRANSPORTE

Existem dois tipos de contrato de transporte:

• Transporte de pessoas;
• Transporte de coisas.

Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.

O transporte de pessoas, por sua vez, se divide em transporte interessado (com fins econômicos, diretos ou indiretos) e desinteressado (sem fins econômicos).

1. Transporte de pessoas sem fins econômicos:
   

O transporte de pessoas desinteressado não implica responsabilidade contratual; no máximo, comporta uma responsabilidade extracontratual.

Ex: Se o motorista bater o carro e machucar o “carona”, o motorista não responderá por nenhum dano.

OBS: Para Pablo Stolze, minoritariamente, o que concede o transporte não pode possuir interesse nenhum, nem tampouco amigável.

Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.

Parágrafo único. Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas.

2. Transporte de pessoas com fins econômicos:

Neste tipo de contrato haverá o transportador e o transportado (no contrato de pessoas). A responsabilidade do transportador é tão grande que ele não se exime nem por fato culposo de terceiro.

Exemplo: Pessoa que pega um táxi e este bate, por culpa de outro motorista que estava bêbado, machucando o cliente. Por mais que o transportador alegue fato exclusivo de terceiro, ele se responsabiliza, por ser da natureza do cumprimento de sua obrigação a responsabilidade pelo passageiro. Cabe, entretanto, o direito de regresso contra o terceiro que causou o dano.

Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

Por outro lado, o artigo 734 exime a responsabilidade do transportador pela força maior. E então, surge o problema de qual norma aplicar no caso concreto, tendo em vista que o fato exclusivo de terceiro pode se constituir em força maior.

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

Art. 734 versus 735:

Apenas pela dicção destes artigos, a jurisprudência não consegue chegar a um consenso para resolver o problema. Às vezes, o fato de terceiro também se constitui em força maior.

Para tanto, tiram uma lição do Direito francês, que admite existir dois casos de fortuito: o fortuito externo e o fortuito interno.

O fortuito interno diz respeito à seara de atividade interna, e esta não exime o transportador. Por outro lado, o fortuito externo diz respeito à fatos que extrapolam as atividades normais do transportador, fatos alheios à esfera de obrigações do transporte.

À jurisprudência, portanto, caberá decidir a responsabilidade em cada caso (casuisticamente). Em regra, a responsabilidade virá quando não se quebrar o nexo causal dos fatos.

Exemplo: a verificação de culpa exclusiva da vítima tem sido admitida pela jurisprudência como caso de fortuito externo.

A AULA TERMINOU ÀS 20 HORAS, EM RAZÃO DA PALESTRA QUE ESTAVA ACONTECENDO NO AUDITÓRIO.

Trabalho/Prova final de Direito Civil IV

Centro de Educação Superior de Brasília – CESB

Instituto de Educação Superior de Brasília – IESB

Curso de Ciências Jurídicas

2ª Avaliação – Direito Civil IV

Prof. FREDERICO DO VALLE ABREU

VALOR: 9 PONTOS NOTA: _____

ALUNO/MATRÍCULA:__________________________________________________

"Não faças da tua vida um rascunho.

Poderás não ter tempo de passá-la a limpo."

Mário Quintana

1. Sobre o contrato de fiança e mandato, indique o item errado (1 ponto):

1. Na fiança, a formação do contrato dá-se entre credor e fiador;
2. O fiador que paga a dívida pelo devedor sub-roga-se no lugar do primitivo credor. Assim, se o credor originário também tinha a sua dívida garantida por hipoteca dada pelo devedor, o fiador poderá executá-la para satisfazer o seu crédito.;
3. No que diz respeito ao mandato, o mandante em certos casos não responderá perante terceiro por danos causados pelo mandatário;
4. A procuração é o instrumento do mandato;
5. Não se admite mandato verbal;
6. N.d.a.
   

2. Com relação ao contrato de empreitada, leia o caso e responda o que lhe é perguntado (2 pontos):

PAULÃO DA SILVA SAURO (“PAULÃO”) contratou JOSÉ PEREIRA & BONIFÁCIO CONSTRUÇÕES POR EMPREITADA LTDA. (“JOSÉ CONSTRUÇÕES”) para realizar o acabamento de sua casa, construída por CHICÃO AMBRÓSIO, conhecido mestre de obra da região, que não tinha registro no CREA e não era engenheiro. O contrato realizado entre PAULÃO e JOSÉ CONSTRUÇÕES consistia em empreitada mista (lavor e material) para a realização do acabamento do interior da residência de PAULÃO, conforme as especificações do Projeto de Arquitetura elaborado por CHIQUITA BACANA, arquiteta de renome. Prevista a aplicação do art. 618 do nCC no contrato.

O contrato foi firmado em 2.2.2010, mediante contraprestação no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), sendo que a execução da obra de acabamento deveria se dar até 1º.6.2010, data da efetiva entrega da obra. Acordaram cláusula de garantia, trazendo para o caso a aplicação do art. 618 do CC.

A obra foi entregue dentro do prazo acordado.

Em 9.6.2010 PAULÃO, efetivamente, constata que os rodapés e os azulejos da cozinha e do banheiro da sala, de ótima qualidade, estavam se soltando. O laudo do engenheiro contratado para sanar a dúvida de PAULÃO concluiu o seguinte:

- RODAPÉ E AZULEIJOS DA COZINHA SE SOLTARAM EM RAZÃO DE ERRO NA EXECUÇÃO DAS PAREDES DA COZINHA, COM ESTRUTURA E INCLINAÇÃO ERRADAS;

- RODAPÉ DO BANHEIRO SE SOLTANDO EM DECORRÊNCIA DA SECURA DO CLIMA DE BRASÍLIA, POIS, MUITO EMBORA DE BOA QUALIDADE, NÃO FOI UTILIZADA A COLAGEM ADEQUADA;

- AZULEIJOS DO BANHEIRO SE SOLTANDO EM VIRTUDE DO DESGASTE NATURAL DAS PLACAS. POSSÍVEL COLAGEM COM MATERIAL NÃO ESPECIFICADO NA GARANTIA.

LAUDO ASSINADO E ENTRGUE A PAULÃO EM 10.6.2010.

Indaga-se:

A) Sendo assim, o que PAULÃO deve pleitear contra o EMPREITEIRO? Como vindicar os direitos de PAULÃO, considerando que o EMPREEITEIRO afirma que não tem culpa? Especifique exatamente qual o direito de PAULÃO, bem como prazo para pleitear esse direito em juízo (1 ponto).

B) Caso PAULÃO deixasse passar 1 ano, sem nada reclamar do EMPREITEIRO, perderia o direito de garantia? O que fazer caso negativa a resposta anterior? Indique, inclusive, os prazos para tanto (1 ponto).

(15 Linhas)

4. Leia a ementa abaixo e, ao final, responda o que lhe é perguntado:

PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE MÚTUO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLÊNCIA DA MUTUÁRIA. MORA CARACTERIZADA. BUSCA E APREENSÃO. CONTESTAÇÃO. DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. JUROS REMUNERATÓRIOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM MULTA. ILEGITIMIDADE. DÉBITO INCORRETO. ELISÃO DA MORA. INOCORRÊNCIA. PRINCIPAL. RECOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA. 

1. O contrato bancário, enliçando em seus vértices instituição fomentadora de serviços de crédito e consumidora como destinatária final do importe mutuado, qualifica-se como relação de consumo, não derivando da sua natureza jurídica, contudo, a possibilidade de ser revisado ante sua simples qualificação, estando a interseção judicial sobre o ajustado condicionada à aferição de que está permeado por cláusulas abusivas e desprovidas de estofo legal ou desconforme com os usos e costumes. 

2. As instituições financeiras são imunes à incidência da lei da usura ao concertarem contratos de mútuo e, não estando sujeitas a nenhum tarifamento quanto aos juros remuneratórios que praticam, são livres para mensurá-los de acordo com os parâmetros vigentes no mercado, sobejando intacto o que restar avençado, salvo se desconformes com os parâmetros correntes (STF, Súmula 596). 

3. A cláusula que prevê, em se verificando a inadimplência da devedora fiduciária, o incremento das obrigações pecuniárias ajustadas pela comissão de permanência, a ser calculada mediante a maior taxa vigente no mercado, afigura-se legítima, não estando revestida de potestatividade, devendo esse acessório guardar vassalagem somente à taxa de juros remuneratórios ajustada e não ser incrementado por outros encargos moratórios (STJ, Súmulas 294 e 296).
 
4. A capitalização mensal de juros, derivando do expressamente avençado, está revestida de lastro e se afigura legítima, sendo passível de incidir nas operações creditícias derivadas dos contratos concertados por instituição financeira integrante do Sistema Financeiro Nacional a partir do dia 31 de março de 2.000, quando entrara a viger a Medida Provisória atualmente identificada com o nº 2.170-36, de 23 de agosto de 2.001.
 
5. A mora da devedora fiduciária resta qualificada no momento em que deixa de solver as prestações avençadas, ensejando que, aviada a ação de busca e apreensão e deixando fluir em branco a oportunidade que lhe era assegurada para resgatar o débito que a afligia, o contrato reste definitivamente rescindido e a garantia fiduciária avençada executada, não sendo apto a elidir a inadimplência e legitimar a rejeição do pedido a aferição de que o credor fiduciário computara os acessórios moratórios de forma indevida, à medida que a inadimplência já irradiara seus efeitos e a expressão do débito inadimplido somente terá relevância se eventualmente for exigido seu complemento após a alienação do automóvel oferecido em garantia.
 
6. Emergindo a garantia fiduciária do que restara avençado ao ser concertado o mútuo, caracterizada a inadimplência da devedora fiduciária e qualificada sua mora no molde do legalmente prescrito, ao credor fiduciário assiste o direito de executar a garantia que lhe fora oferecida, reclamando a apreensão do automóvel que a representa e a consolidação da sua posse e propriedade plena em suas mãos.
 
7. Apelação conhecida e improvida. Unânime.
 
(20040410171263APC, Relator TEÓFILO CAETANO, 2ª Turma Cível, julgado em 08/10/2008, DJ 22/10/2008 p. 57)

Indaga-se:

a) É possível o agente do sistema financeiro cobrar juros acima de 1% ao mês? Se sim, como isto se dá? Fundamente (2 pontos)

(10 Linhas)

b) É possível a capitalização (cumulação) de juros mensalmente em algumas hipóteses? Se sim, de que forma? (1 ponto)

(6 Linhas)

5. Leia o caso e, ao final, julgue conforme os preceitos legais, doutrinários e jurisprudenciais (2 pontos)

Cuida-se de ação ordinária proposta por Elizabete Dias em desfavor de Transbrasiliana Transporte e Turismo LTDA., com o fito de obter indenização pelos danos materiais e morais sofridos em decorrência de um roubo e de uma conseqüente violência sexual, ambos ocorridos no curso de viagem interestadual em ônibus de propriedade da ré.

A autora alega ser a ré responsável pelos danos sofridos em decorrência do evento danoso, uma vez que é sua obrigação levar os passageiros, com segurança, até o destino contratado, com espeque no Decreto 2681 e na legislação de defesa do consumidor. Argumentou, desde a inicial, o enquadramento dos fatos como caso fortuito ou força maior, uma vez que, já há muito, os assaltos a ônibus são corriqueiros, demandando, pois, medidas de segurança por parte das concessionárias, que devem arcar com os riscos da atividade econômica explorada. Entendeu-se afastado, pois, qualquer caráter de imprevisibilidade ou inevitabilidade.

A título de danos materiais, a autora requereu o pagamento das despesas com o tratamento psicológico de que necessita, estimando um total de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais). Para os danos morais, foi sugerido o montante de 2.000 (dois mil) salários mínimos.

Em contestação, a ré limitou-se a sustentar a exclusão do nexo causal, ante o enquadramento dos eventos danosos – roubo e violência sexual - na definição de caso fortuito ou força maior.

Na audiência de instrução ficou constatado que os meliante fizeram-se de passageiros do ônibus, anunciando o assalto e realizando as comprovadas atrocidades no meio do percurso.

Como V.Exa. julga o caso? (20 Linhas).

6. Leia o caso e responda o que lhe é perguntado. (2 pontos)

JOÃO contratou seguro de automóvel com ITAÚ SEGUROS S/A. No que interessa, a cláusula do contrato de seguro assim registrava:

“Cláusula 5: O contrato tem por objeto o resguardo dos riscos ordinários do uso do veículo, não abrangendo calamidades, fenômenos da natureza com queda de árvores, granizo, fogo, terremotos, maremotos, tempestade de areia e explosões que não decorram do próprio uso normal do veículo.”

“Cláusula 5.1. É obrigação do segurado o uso normal do veículo.”

Em 5.6.2010 JOÃO emprestou seu carro para CUSTÓDIO, hábil condutor, que não estava bêbado. CUSTÓDIO iria até a padaria comprar pão para JOÃO. Durante o trajeto, uma intensa chuva caiu sobre Brasília, inundando todas as vias. CUSTÓDIO, que dirigia pela 202 Norte, viu que a água no viaduto já atingia a altura de mais ou menos 20 cm. Mesmo assim quis passar por ali, momento em que o carro “pifou”, sem possibilidade de conserto.

Ficou constatada a perda total em decorrência deste fato.

Para piorar, no dia em que o carro pifou, JOÃO estava devendo há 5 dias o pagamento da última prestação do prêmio.

Indaga-se: JOÃO pode acionar a Seguradora para o pagamento da indenização? Fale sobre todas as implicações existentes no caso.

(5 Linhas).

Aula 10 de Direito Civil IV (02/06/2010)

DIREITO CIVIL IV

AULA 10 (02/06/2010)

1. CONTRATO DE FIANÇA:

Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

Consideremos o contrato em que A (credor) fixa contrato oneroso com B (devedor).

Se B não cumprir a obrigação no prazo e modo estabelecidos, será ele constituído em mora. Se o B não pagar, A não terá, além do patrimônio pessoal de B, garantia nenhuma para a satisfação de seu crédito. Ou seja, a única garantia que um credor tem, a princípio, é o patrimônio do devedor.

OBS: Atualmente, apenas responde, no âmbito civil, pessoalmente (com seu corpo) o devedor de alimentos (até pouco tempo atrás também se incluía o depositário infiel). A regra é que o devedor responde apenas com seu patrimônio.

O credor que não possui nenhuma garantia extra além do patrimônio do devedor é conhecido como quirografário.

Assim, para que o credor tenha uma garantia maior, poderá solicitar duas espécies de garantia: a garantia real (hipoteca, penhor e anticrese) ou a garantia fidejussória (fiança).

a) As garantias reais são as mais seguras, pois garantem a obrigação com o próprio bem.

• Hipoteca: é a garantia dada por um bem imóvel;
• Penhor: é a garantia dada por um bem móvel;
• Anticrese: é a garantia dada através de rendimentos.

b) A fiança normalmente é usada quando o devedor não possui bens para garantir o cumprimento da obrigação. Ao invés de apenas um patrimônio, poderá responder pela obrigação o patrimônio de uma segunda pessoa (ou quantos forem os fiadores).

A fiança é, portanto, garantia patrimonial.

OBS: A relação jurídica da fiança é estabelecida entre o fiador e o credor (para que, no futuro, o credor possa exigir a obrigação do fiador). O afiançado (devedor) apenas indica uma terceira pessoa para prestar a garantia. Ambos, fiador e credor, deverão aceitar a relação jurídica.

Na verdade, o contrato de fiança é essencialmente unilateral. Também, trata-se de um contrato acessório (depende de um outro para ter eficácia).

OBS: O contrato de fiança, ainda que venha no bojo do contrato principal, será considerado um contrato autônomo.

1. Benefício de ordem:
   
   
   

Se o devedor não cumprir a obrigação, o credor não poderá executar diretamente o fiador, se não houver cláusula expressa de solidariedade (a solidariedade não se presume, ou seja, é decorrente de lei ou da vontade das partes).

O credor deverá, primeiramente, buscar a satisfação do crédito através do patrimônio do devedor, para somente depois de exaurido este, poder executar o patrimônio do fiador. Esse é o chamado benefício de ordem.

O fiador tem, em tese, responsabilidade subsidiária, devendo ser observado, sempre, o benefício de ordem.

Entretanto, se o fiador, em um processo, for executado diretamente, e não alegar, no primeiro momento em que falar nos autos, o benefício de ordem, seu direito precluirá.

OBS: Na prática, os contratos de fiança das empresas possuem uma cláusula em que se estabelece a renúncia do benefício por parte do fiador. A solidariedade, neste caso, é inferida (e não presumida!).

Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e de sem bargados, quantos bastem para solver o débito.

Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador:

I – se ele o renunciou expressamente;

II – se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;

III – se o devedor for insolvente, ou falido.

2. O bem de família do fiador não é garantido pela impenhorabilidade.
   

Se o fiador responder pela obrigação, ele se subrogará na posição do antigo credor, o qual, após sua satisfação, sai da relação jurídica.

O antigo fiador não poderá executar o bem de família do devedor, uma vez que, na subrogação, permanecem os mesmos direitos do antigo credor e, se este não podia executar o bem de família, também o fiador não poderá fazê-lo.

Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança.

Art. 833. O fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, não havendo taxa convencionada, aos juros legais da mora.

3. Extinção da fiança:

O fiador poderá se exonerar da fiança quando, após pagar as prestações vencidas, solicitar sua retirada.

Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:

I – se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;

II – se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências;

III – se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.

4. Caso haja mais de um fiador, cada um deles terá uma quota de responsabilidade sobre a obrigação do devedor (a obrigação da fiança será solidária).

Caso um deles pague a dívida toda, se subrogará no lugar do credor e poderá cobrar o valor pago dos demais fiadores, no limite, para cada um, da quota respectiva. O que faltar poderá ser cobrado do devedor, caso o fiador não opte por cobrar toda a dívida do inadimplente.

Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.

Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

Art. 830. Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.

Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.

Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.

2. CONTRATO DE JOGO E APOSTA:
   
   
   

É um contrato nominado no Código Civil.

Fala-se em contrato de jogo e aposta apenas nos jogos lícitos e nos concursos de prognósticos, os quais são regulados pela CEF/União e não serão objeto de estudo em Direito Civil (o serão em Direito Administrativo).

As obrigações decorrentes de jogo e aposta são conhecidas como obrigações imperfeitas, pois existe o débito, mas não existe a responsabilidade, ou seja, não existe a exigência de pagamento. Não há exigibilidade da obrigação.

OBS 1: As obrigações imperfeitas são aquelas em que está ausente ou o débito ou a responsabilidade.

Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.

§ 1o Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé.

§ 2o O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.

§ 3o Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares.

Art. 815. Não se pode exigir reembolso do que se emprestou para jogo ou aposta, no ato de apostar ou jogar.

OBS 2: O contrato de fiança também é uma obrigação imperfeita, pois não existe débito, mas apenas a responsabilidade.

COMUNICADO: Não haverá prova neste segundo bimestre. A prova será substituída por um trabalho, a ser entregue até 23/06, podendo ser feito em dupla. Os assuntos cobrados serão mútuo, empreitada, fiança, seguro e transporte. As instruções serão postadas no blackboard.

Aula 09 de Direito Civil IV (26/05/2010)

DIREITO CIVIL IV

AULA 09 (26/05/10)

1. EMPREITADA:
   

Esse tipo de contrato era chamado, antigamente, de locação de serviço e, posteriormente, prestação de serviços.

No entanto, a expressão “locação de serviço” foi deixada de lado, enquanto a expressão “prestação de serviço” ficou reservadas às situações em que o prestador responde de forma subordinada.

Assim, a denominação empreitada ficou conhecida por estabelecer uma relação autônoma entre os contratantes.

A empreitada é contrato de resultado.

1. Conceito:

“É contrato por meio do qual uma pessoa denominada empreiteiro realiza a edificação de uma obra de forma autônoma, garantindo o resultado e respeitando o projeto, podendo ser de duas espécies: empreitada de mão-de-obra (também chamada de serviço ou lavor) ou de material (também chamada global).”

Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

§ 1o A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

§ 2o O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.

Em todo contrato de empreitada, seja a obra grande ou pequena, o empreiteiro deve obedecer ao projeto, o qual é resultado de uma relação contratual entre o dono da obra e o projetista. No entanto, é possível que o projetista seja a mesma pessoa do empreiteiro.

Na verdade, existem duas relações jurídicas na obra: uma entre o dono da obra e o projetista, e outra entre o dono da obra e o empreiteiro.

OBS: Em tese, nem o dono da obra nem o empreiteiro poderão alterar o projeto, exceto aquelas alterações de pequena monta.

Art. 621. Sem anuência de seu autor, não pode o proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado, ainda que a execução seja confiada a terceiros, a não ser que, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária.

Parágrafo único. A proibição deste artigo não abrange alterações de pouca monta, ressalvada sempre a unidade estética da obra projetada.

O empreiteiro deve obedecer estritamente ao previsto no projeto, a menos que exista um erro no mesmo (art. 621 e 615).

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza.

Art. 616. No caso da segunda parte do artigo antecedente, pode quem encomendou a obra, em vez de enjeitá-la, recebê-la com abatimento no preço.

A lei estabelece que o empreiteiro responde por erros no andamento da empreitada. Dessa forma, também estabelece a lei que ele deverá prestar garantia prévia ao início da empreitada, pelo prazo convencionado, nunca inferior a 5 anos.

Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.

Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.

Art. 613. Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.

Art. 617. O empreiteiro é obrigado a pagar os materiais que recebeu, se por imperícia ou negligência os inutilizar.

A culpa do empreiteiro é presumida.

2. Garantia do empreiteiro(art. 618) :

Não poderá ser inferior a 05 anos.

O dono da obra terá o prazo de 180 dias para mover a ação contra o empreiteiro, a contar do aparecimento do vício/entrega. Esse prazo, todavia, é muito difícil de ser demonstrado, dependendo de provas e contraprovas no decorrer do processo.

Caso o prejudicado perca esse prazo de 180 dias, deverá provar a culpa do empreiteiro (ocorre inversão do ônus da prova) para aquele vício. Lembre-se: a culpa do empreiteiro é presumida no período de garantia.

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

1. Ocorrência de dano fora do prazo da garantia:

O dono da obra poderá reclamar do empreiteiro o dano ocorrido fora do período de garantia, aplicando-se o prazo normal de indenização do CC, que é de 3 anos. Neste caso, o reclamante ficará com o ônus de comprovar os três requisitos da responsabilidade: fato culposo, o dano e sua extensão e o nexo causal (durante o período da garantia, o dono da obra só precisa provar o dano).

2. Natureza jurídica dos prazos:

• Prazo de 180 dias para mover a ação: prazo decadencial;
• Prazo de garantia: “prazo de garantia” (sem conceituação específica);
• Prazo comum de 03 anos: prazo prescricional.

3. É possível a solicitação de reequilíbrio para a composição dos preços.

Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra.

Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou.

Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão-de-obra superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apurada.

4. Considerações gerais:

Art. 623. Mesmo após iniciada a construção, pode o dono da obra sus pendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganho, se concluída a obra.

Art. 624. Suspensa a execução da empreitada sem justa causa, responde o empreiteiro por perdas e danos.

Art. 625. Poderá o empreiteiro suspender a obra:

I – por culpa do dono, ou por motivo de força maior;

II – quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços;

III – se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço.

Art. 626. Não se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer das partes, salvo se ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro.

2. DEPÓSITO:

Só é possível para bens móveis.

No depósito, um sujeito denominado depositante confia um bem móvel, seja a título oneroso ou não, a outro sujeito, chamado depositário, que guardará esse bem por sua conta e risco e o devolverá conforme as instruções do depositante.

Esse contrato serve para resguardar os bens de perecimento ou para evitar os riscos de seu armazenamento.

1. Conceito:

“É o contrato por meio do qual o sujeito denominado depositante entrega e confia um bem móvel à guarda e risco de um sujeito denominado depositário, que deverá devolver esse bem tão logo o depositante o reclame.”

Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.

“O depósito presume-se gratuito, exceto se a convenção entre as partes ditar a onerosidade ou se o depositário assim o for em razão de sua própria atividade profissional/empresarial.”

Art. 628. O contrato de depósito é gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão.

Parágrafo único. Se o depósito for oneroso e a retribuição do depositário não constar de lei, nem resultar de ajuste, será determinada pelos usos do lugar, e, na falta destes, por arbitramento.

O depositário deverá resguardar o bem do depositante, ainda que, em caso fortuito ou de força maior, houver bens próprios seu com risco de perecimento.

Art. 629. O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante.

Art. 630. Se o depósito se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse mesmo estado se manterá.

2. Espécies:

1. Convencional: é aquele depósito ajustado pelas partes.
   
2. Legal: judicial ou necessário (ou miserável). O judicial é aquele determinado pelo juiz no curso do processo, e o necessário é aquele que é determinado em razão de alguma calamidade (ex: lancha na enchente) ou pelas circunstâncias do caso (ex: hotel é depositário dos bens guardados no cofre do quarto).

Art. 647. É depósito necessário:

I – o que se faz em desempenho de obrigação legal;

II – o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque.

OBS: O depósito voluntário apenas se prova por escrito, enquanto o depósito necessário prova-se por qualquer meio de prova.

Art. 646. O depósito voluntário provar-se-á por escrito.

3. Restituição:

Art. 631. Salvo disposição em contrário, a restituição da coisa deve dar-se no lugar em que tiver de ser guardada. As despesas de restituição correm por conta do depositante.

Art. 632. Se a coisa houver sido depositada no interesse de terceiro, e o depositário tiver sido cientificado deste fato pelo depositante, não poderá ele exonerar-se restituindo a coisa a este, sem consentimento daquele.

O depositário não poderá utilizar-se do bem, bem como não poderá retê-lo, sob pena de responder pelo crime de apropriação indébita.

Art. 640. Sob pena de responder por perdas e danos, não poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem.

Caso o depositante não pague o valor ajustado, o depositário deverá depositar o bem em juízo e tomar as demais providências necessárias.

Art. 644. O depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas.

Parágrafo único. Se essas dívidas, despesas ou prejuízos não forem provados suficientemente, ou forem ilíquidos, o depositário poderá exigir caução idônea do depositante ou, na falta desta, a remoção da coisa para o Depósito Público, até que se liquidem.

Art. 635. Ao depositário será facultado, outrossim, requerer depósito judicial da coisa, quando, por motivo plausível, não a possa guardar, e o depositante não queira recebê-la.

4. Prisão:

Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.

O antigo Código de 16 permitia a prisão do depositário que não devolvesse o bem, pelo prazo de até 01 ano. Com a CF de 88, a possibilidade de prisão civil do depositário infiel se manteve.

Entretanto, em 1990, introduzido pelo Decreto 678/92, entrou em vigor o Pacto de São José da Costa Rica, que só permitia a prisão do devedor de alimentos.

Todavia, ainda que vigente este Pacto, o STJ admitia a prisão do depositário nos contratos de depósito puro.

Com a Emenda Constitucional 45/2000, foi introduzido ao art. 5º da CF o parágrafo 3º, o qual previu a possibilidade de que um pacto internacional que versasse sobre direitos humanos possuísse força de emenda constitucional, se aprovado pelo Congresso por 3/5 de seus membros.

“Fechando o quadro”, o Código Civil de 2002 manteve a tradição do CC de 1916, prevendo a possibilidade de prisão do depositário infiel.

Para solução do caso, o STF se manifestou, alegando que o Pacto de São José, ainda que não aprovado pelo quórum de 3/5, tratava-se de norma supralegal (e infraconstitucional), o qual, portanto, tornava sem eficácia as disposições legais contrárias.

Assim, o artigo 652 do CC perdeu sua eficácia, não se admitindo mais, portanto, por falta de previsão legal, a prisão do depositário infiel.

OBS: Atualmente, há uma proposta de emenda (financiada pelos bancos) que propõe a prisão do depositário pelo prazo de até 5 anos.

3. MANDATO:

Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.

§ 1o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.

§ 2o O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida.

Presume-se gratuito, a não ser o mandato para o exercício da advocacia, para o qual há uma lei (Estatuto da OAB) prevendo a onerosidade.

Art. 658. O mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa.

Parágrafo único. Se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento.

Há ampla liberdade para as partes convencionarem as condições do contrato. Pode-se exigir, por exemplo, que o mandato seja irrevogável, que haja reconhecimento de firma, etc.

Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.

Art. 657. A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.

Art. 659. A aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo de execução.

Art. 660. O mandato pode ser especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante.

Art. 661. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração.

§ 1o Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos.

§ 2o O poder de transigir não importa o de firmar compromisso.

Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.

Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.

Art. 663. Sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante.

Art. 664. O mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em conseqüência do mandato.

Art. 665. O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe não ratificar os atos.

Art. 666. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraí das por menores.