DIREITO EMPRESARIAL III
AULA 03 (28/02/2011)
PROCESSO FALIMENTAR
1) Legitimidade ativa do processo falimentar:
Como processo, a falência deve ser iniciada por um autor, que é quem leva a demanda ao judiciário, por meio de uma ação.
Podem requerer a falência do empresário ou da sociedade empresária:
• O próprio devedor (autofalência);
• O sócio (cotista ou acionista) do devedor;
• O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante (se aplica somente a empresários individuais);
• Qualquer credor.
Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:
I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei
II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;
III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;
IV – qualquer credor.
OBS: Nas hipóteses de sociedade excluídas parcialmente do regime da Lei nº 11.101/2005 admite-se que o interventor, nomeado pelo órgão/entidade regulador (a), requeira a falência. Portanto, além dos quatro grupos de legitimados do art. 97 da Lei, é possível falar de um quinto grupo.
2) Autofalência:
A autofalência vem regulada nos arts. 105 a 107 da Lei nº 11.101/05.
Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial [...]
Art. 106. Não estando o pedido regularmente instruído, o juiz determinará que seja emendado.
Art. 107. A sentença que decretar a falência do devedor observará a forma do art. 99 desta Lei.
Parágrafo único. Decretada a falência, aplicam-se integralmente os dispositivos relativos à falência requerida pelas pessoas referidas nos incisos II a IV do caput do art. 97 desta Lei.
OBS: O art. 105 aplica o verbo “deverá”, quanto à requisição de falência pelo devedor. Todavia, uma vez que inexiste previsão de penalidade para o devedor que não o faça, esse verbo pode ser tranquilamente substituído por “poderá”.
A discussão aqui se refere à possibilidade de a sociedade não personificada (sem personalidade jurídica) ou irregular (sem registro na Junta) requererem a falência. Da leitura do art. 105, verifica-se que não se exige a regular inscrição na Junta Comercial para requerer a autofalência. Situação diversa ocorre na recuperação judicial, em que se exige o regular exercício da atividade empresarial há mais de dois anos.
É interessante e vantajoso aos empresários e sociedades empresárias requererem sua própria falência, pois ela extingue as obrigações e, uma vez extintas, as obrigações nunca mais poderão ser cobradas. Além do mais, os devedores podem usufruir da facilidade da falência em extinguir o negócio, o que, pelas vias normas, é bastante difícil de ser realizado (necessidade de muitas declarações junto aos órgãos competentes – Receita Federal, INSS, Secretarias de Fazenda Estadual e Municipal, Junta Comercial, dentre outros).
3) Os credores:
O art. 97, IV, da Lei nº 11.101/05 dispõe que qualquer credor pode requerer a falência do devedor. Mas essa disposição deve ser lida a partir da observância de determinados requisitos que, caso não sejam observados, obstarão o pedido do credor.
É a hipótese de autoria mais comum nos processos falimentares.
a) Credor empresário ou sociedade empresária:
Nos termos do § 1º do art. 97 da Lei nº 11.101/05, para que o credor empresário ou sociedade empresária possa requerer a falência do devedor, deverá apresentar certidão da Junta Comercial comprovando a regularidade de suas atividades.
Essa norma funciona como um estímulo à regularização.
§ 1o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.
b) Credor portador de título executivo:
Nos termos do inciso I do art. 94 Lei nº 11.101/05, só poderá requerer a falência do devedor o credor cujo título materialize obrigação superior a 40 (quarenta) salários-mínimos. Para atingir esse montante, é facultado que os credores reúnam-se em litisconsórcio ativo facultativo (§ 1º do art. 94). Além de o título materializar obrigação superior ao montante mencionado, é necessário observar também o protesto (Lei nº 9.492/97), inclusive de títulos executivos judiciais. Quanto à origem do título (§ 3º do art. 94 c/c inciso II do art. 9º, ambos da Lei nº 11.101/05), após controvérsia jurisprudencial, houve pacificação do tema.
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários‑mínimos na data do pedido de falência;
Título é um documento que expressa um direito de crédito, sendo hábil para mover uma execução. Para tanto, deve ser líquido e certo.
Título líquido é aquele que teve seu quantum debeatur já definido.
O protesto é um meio de prova, por meio do qual o credor torna público que não houve pagamento da obrigação. Para o requerimento de falência, todos os títulos executivos precisam ser protestados, inclusive as sentenças judiciais.
OBS: Conforme o § 3º deste artigo, o protesto exigido aqui deve ser específico para fins falimentares (não basta que o título já tenha sido protestado por falta de pagamento).
[...]
§ 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.
§ 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar.
§ 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.
Conforme jurisprudência do TJDFT, não se exige que o credor prove a origem do seu crédito para que requeira a falência.
c) Credor que executou o devedor:
Embora não seja exigido do credor previamente executar o devedor para requerer a falência deste, o credor pode preferir o processo de execução (se for título executivo extrajudicial) ou a fase de execução (se for título executivo judicial). Tendo o devedor sido executado, e sendo a execução frustrada, assim entendida aquela em que o devedor não paga, não deposita e não nomeia bens suficientes à penhora, resta caracterizada a hipótese do inciso II do art. 94 da Lei nº 11.101/05. Nesse caso, exige-se uma certidão do juízo em que se processou a execução (§ 4º do art. 94).
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
...
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
[...]
§ 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.
4) Atos de falência:
Além das hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 94 da Lei nº 11.101/05 (título executivo não pago e execução frustrada), é possível requerer a falência do devedor caso fiquem caracterizados os denominados atos de falência. Esses atos estão enumerados no inciso III do art. 94 da Lei nº 11.101/05:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.
5) Resposta do devedor:
Uma vez requerida a falência por um dos legitimados ativos (com exceção do próprio devedor), este será citado para apresentar contestação no prazo de 10 dias corridos (art. 98, caput), contados a partir da juntada aos autos da comprovação da citação.
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.
A contestação do devedor, no caso de falência requerida com fundamento no inciso I do art. 94 da Lei nº 11.101/05, deverá seguir os parâmetros previstos no art. 96 da Lei nº 11.101/05.
Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:
I – falsidade de título;
II – prescrição;
III – nulidade de obrigação ou de título;
IV – pagamento da dívida;
V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título;
VI – vício em protesto ou em seu instrumento;
VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;
OBS: O devedor, uma vez citado para apresentar contestação, poderá apresentar, no prazo desta, pedido de recuperação judicial, o que impedirá a decretação de falência.
VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.
OBS: Ultrapassado este prazo de dois anos (após a cessação da atividade perante a Junta Comercial), não mais se poderá requisitar a falência do devedor.
§ 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor.
§ 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo.
E se o requerimento tiver por fundamento os incisos II ou III do art. 94? Poderá o devedor exercitar o seu direito constitucional de ampla defesa e contraditório.
A contestação é apenas um dos comportamentos que podem ser adotados pelo devedor, depois de citado no processo de falência, na chamada fase pré-falimentar (antes da sentença de decretação de falência).
OBS: O processo falimentar possui três fases: fase pré-falimentar, sentença de decretação de falência e fase falimentar.
6) Revelia (omissão):
Poderá o devedor, no prazo previsto no art. 98, quedar-se inerte (é bastante comum que as sociedades empresárias, devido à crise que as perpassa, estejam completamente abandonadas).
Neste caso, com a revelia do sujeito passivo, a falência necessariamente será decretada? Não, pois caberá ao juiz verificar o atendimento dos requisitos previstos em lei (prescrição, nulidade do título, etc).
7) Depósito:
Tratando-se das hipóteses dos incisos I e II do art. 94 da Lei nº 11.101/05 (título executivo não-pago e execução frustrada, respectivamente), em que o requerente da falência quer que o seu crédito seja pago, poderá o devedor depositar em juízo o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios (art. 98, parágrafo único da Lei nº 11.101/05 e Súmula nº 29 do STJ).
Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.
“No pagamento em juízo para elidir falência, são devidos correção monetária, juros e honorários de advogado." (Súmula 29 do STJ)
Esse depósito é chamado de depósito elisivo, pois afasta a decretação da falência.
8) Depósito e contestação:
Havendo motivos para o requerido defender-se, poderá contestar e, para evitar maiores controvérsias, poderá depositar o valor cobrado, com as verbas previstas no art. 98, parágrafo único.
OBS: A sentença que julga procedente o pedido de falência (pedido da inicial do credor) determinará o levantamento do valor depositado e afastará a decretação da falência, tendo em vista o depósito elisivo (o pedido é julgado procedente, mas a falência é afastada).
A defesa do devedor nos atos de falência:
Sendo a falência requerida com fundamento no inciso III do art. 94 da Lei nº 11.101/05, caberá ao devedor provar que não ocorreu a hipótese cogitada. Nesse caso, admite-se audiência de instrução e julgamento.
9) Instrução.
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