Aula 01 de Direito Processual Penal (09/02/2010)

PROCESSO PENAL I


AULA 01 - 09/02/2010

Professor Hebert Mesquita

(hebertmesquita@hotmail.com)



O professor baseará suas aulas em material criado por ele mesmo, o qual utilizarei como fonte de estudo. Para essa matéria apenas acrescentarei alguns comentários próprios.

I – METODOLOGIA:

As aulas serão constituídas de apresentação de caso concreto, exposição e posicionamento da lei e da jurisprudência.

Todos os esquemas e leituras necessárias serão postas no blackboord.



II – APRESENTAÇÃO:

1) DEFINIÇÃO DE PROCESSO PENAL:

O processo penal é o conjunto de atos que medeia a execução do crime e a aplicação da sanção penal.

OBS 1: o inter criminis compreende a cogitação, a preparação, a execução e a consumação.

OBS 2:

• Direito penal objetivo: conjunto de normas que descrevem delitos e estabelecem as sanções.

• Direito penal subjetivo: direito-dever de punir do Estado (jus puniendi). Em ação penal privada, o particular labora como substituto processual do Estado. É o direito que o estado/sociedade tem de punir uma pessoa que pratica um crime. É também um dever do estado.

• Processo penal: conjunto de princípios e normas que regulam as atividades da persecução criminal do Estado, envolvendo a polícia judiciária, os órgãos da função jurisdicional e os respectivos auxiliares. É ciência autônoma no campo da dogmática jurídica. É ramo do direito público.



2) COMPETÊNCIA PENAL:

a) A justiça do trabalho não possui competência penal. Todos os outros ramos, porém, têm competência penal (justiça federal, estadual, eleitoral e militar).

b) A competência penal concentra-se nos juízes de direito e é residual (significa que um processo penal apenas será destinado aos juízes de direito quando não se enquadrar nas causas de competência da justiça especializada ou da justiça federal – exceto justiça trabalhista).



3) SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS:

São três os sistemas processuais: o inquisitivo, o acusatório e o misto.

a) Sistema inquisitivo: mais uma forma auto-defensiva de administração da justiça. Raízes no Direito Romano, quando se permitiu ao juiz iniciar o processo de ofício. Nele inexistem regras de igualdade e liberdade processuais. O processo é normalmente escrito e secreto e se desenvolve em fases por impulso oficial. A confissão é elemento suficiente para a condenação. Não há defesa do acusado.

b) Sistema acusatório: raízes na Grécia e em Roma, instalado com fundamento na acusação oficial, embora se permitisse, excepcionalmente, a iniciativa da vítima, de parentes próximos e até de qualquer do povo. No direito moderno, tal sistema implica o estabelecimento de uma verdadeira relação processual com o actum trium personarum, estando em pé de igualdade o autor e o réu, sobrepondo-se a eles, como órgão imparcial de aplicação da lei, o juiz. Características: a) contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo; excepcionalmente permite-se uma publicidade restrita ou especial; d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas e, logicamente, não é dado ao juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes; g) a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou um órgão do Estado. Ocorre divisão das funções de investigação, denunciação, defesa e julgamento, com direito de contraditório e ampla defesa.

c) Sistema misto (ou sistema acusatório formal): constituído de uma instrução inquisitiva (de investigação preliminar e instrução preparatória) e de um posterior juízo contraditório (de julgamento). No direito contemporâneo, o sistema misto combina elementos acusatórios e inquisitivos em maior ou menor medida, segundo o ordenamento processual local e se subdivide em duas orientações, segundo a predominância na segunda fase do procedimento escrito ou oral, o que, até hoje, é matéria de discussão. A persecução criminal envolve duas idéias: investigar o crime e processar e punir quem praticou o crime. Há fase investigatória (pré-processual) e fase processual. É o sistema brasileiro. Na fase investigatória é inquisitivo e na parte processual é acusatório.

No Brasil, a Constituição Federal assegura o sistema acusatório no processo penal. Estabelece "o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5°, LV); a ação penal pública é promovida, privativamente, pelo Ministério Público (art. 129, I), embora se assegure ao ofendido o direito à ação privada subsidiária (art. 5°, LIX); a autoridade julgadora é a autoridade competente - juiz constitucional ou juiz natural (arts. 5°, LIII, 92 a 126); há publicidade dos atos processuais, podendo a lei restringi-la apenas quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5°, LX).

A doutrina tem procurado distinguir certos princípios característicos do processo penal moderno, principalmente no que se refere ao sistema acusatório. Tais princípios, porém, não são exclusivos desse sistema e a ausência ou atenuação de alguns deles não o descaracterizam. Os principais são os do estado de inocência, do contraditório, da verdade real, da oralidade, da publicidade, da obrigatoriedade, da oficialidade, da indisponibilidade do processo, do juiz natural e da iniciativa das partes.



4) MENÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO PROCESSUAL PENAL:

- princípio: idéia abstrata pré-concebida

- os princípios do processo penal estão estabelecidos na CF.



A) Princípio do estado de inocência ou presunção de inocência:

Como conseqüência direta do princípio do devido processo legal, instalou-se na doutrina e nas legislações o denominado princípio da "presunção de inocência." De acordo com o artigo 9° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarado culpada, preceito reiterado no artigo 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres, de 2 de maio de 1948, e no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU.

Nesses termos, haveria uma presunção de inocência do acusado da prática de uma infração penal até que uma sentença condenatória irrecorrível o declarasse culpado. De tempos para cá, entretanto, passou-se a questionar tal princípio que, levado às últimas conseqüências, não permitiria qualquer medida coativa contra o acusado, nem mesmo a prisão provisória ou o próprio processo. Por que admitir-se um processo penal contra alguém presumidamente inocente? Além disso, se o princípio trata de uma presunção absoluta (juris et de jure) a sentença irrecorrível não a pode eliminar; se trata de uma presunção relativa (juris tantum), seria ela destruída pelas provas colhidas durante a instrução criminal antes da própria decisão definitiva.

O que se entende hoje, como diz Florian, é que existe apenas uma tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma sentença transitada em julgado. Assim, melhor é dizer-se que se trata do "princípio de não culpabilidade". Por isso, a nossa Constituição Federal não "presume" a inocência, mas declara que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5°, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado.

Pode-se até dizer, como o faz Carlos J. Rubianes, que existe até uma presunção de culpabilidade ou de responsabilidade quando se instaura a ação penal, que é um ataque à inocência do acusado e, se não a destrói, a põe em incerteza até a prolação da sentença definitiva. Não se impede, assim, que, de maneira mais ou menos intensa, seja reforçada a presunção de culpabilidade com os elementos probatórios colhidos nos autos de modo a justificar medidas coercitivas contra o acusado.

Dessa forma, ao contrário do que já tem se afirmado, não foram revogados pela norma constitucional citada os dispositivos legais que permitem a prisão provisória, decorrentes de flagrante, pronúncia, sentença condenatória recorrível e decreto de custódia preventiva (4), ou outros atos coercitivos (busca e apreensão, seqüestro, exame de insanidade mental etc.). Aliás, a prisão provisória é admitida pela Carta Magna quando prevê os institutos processuais da prisão em flagrante e por mandado judicial (art. 5°, LXI), da liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5°, LXVI) etc.

Em decorrência do princípio do estado de inocência deve-se concluir que: a) a restrição à liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, de necessidade ou conveniência, segundo estabelecer a lei processual; b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar a sua culpa; c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é ele responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (in dubio pro reo).

Com a adesão do Brasil à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto n° 678, de 6-11-92, vige no País a regra de que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” (art. 8°, 2, da Convenção).

Diante do disposto na norma constitucional acima referida ficaram evidentemente revogados os artigos 393, II, e 408, § 1°, do Código de Processo Penal, no que se relacionam com a inscrição do nome do réu no rol dos culpados em decorrência de sentença condenatória recorrível ou pronúncia, respectivamente.





• efeito prático do princípio: ninguém pode ser preso antes do trânsito em julgado, em razão de crime.

OBS: Há dois tipos de prisão: prisão-pena (decorrente da condenação com trânsito em julgado) e prisão processual (fundamentos da prisão não estão na ocorrência do crime e sim na segurança do processo – garantia da aplicação da lei penal).



B) Princípio do contraditório (inexistente, segundo maioria doutrinária, no inquérito policial):

• possibilidade de alguém apresentar razões e contra-razões para contestar o que é alegado contra ele.

• prevalece o entendimento de que na fase investigatória não há aplicação do direito do contraditório.

Dos mais importantes no processo acusatório é o princípio do contraditório, (ou da bilateralidade da audiência), garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado (art. 5°, LV). Segundo ele, o acusado goza do direito de defesa sem restrições, num processo em que deve estar assegurada a igualdade das partes. Diz bem J. Canuto Mendes de Almeida: "A verdade atingida pela justiça pública não pode e não deve valer em juízo sem que haja oportunidade de defesa ao indiciado.

É preciso que seja o julgamento precedido de atos inequívocos de comunicação ao réu: de que vai ser acusado; dos termos precisos dessa acusação; e de seus fundamentos de fato (provas) e de direito. Necessário também é que essa comunicação seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade: nisso está o prazo para conhecimento exato dos fundamentos probatórios e legais da imputação e para a oposição da contrariedade e seus fundamentos de fato (provas) e de direito". Assim, a garantia do contraditório abrange a instrução lato sensu, incluindo todas as atividades das partes que se destinam a preparar o espírito do juiz, na prova e fora da prova. Compreende, portanto, as alegações e os arrazoados das partes.

Corolário do princípio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga que a parte contrária seja também ouvida, em igualdade de condições (audiatur et altera pars). A ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los são os limites impostos pelo contraditório a fim de que se conceda às partes ocasião e possibilidade de intervirem no processo, apresentando provas, oferecendo alegações, recorrendo das decisões etc.

Do princípio do contraditório decorre a igualdade processual, ou seja, a igualdade de direitos entre as partes acusadora e acusada, que se encontram num mesmo plano, e a liberdade processual, que consiste na faculdade que tem o acusado de nomear o advogado que bem entender, de apresentar as provas que lhe convenham etc.

A lei processual regulamenta o princípio do contraditório em dispositivos pelos quais o acusado, ainda que ausente ou foragido, não pode ser julgado sem defensor; deve ser citado para o processo, notificado para os atos processuais e intimado das decisões; pode arrolar o mesmo número de testemunhas que o acusador etc. A preterição desses direitos constitui nulidade, conforme o disposto no art. 564, III, c, e, f, g, h, l, o, do CPP.

Indispensável em qualquer instrução criminal, o princípio do contraditório não se aplica ao inquérito policial que não é, em sentido estrito, "instrução", mas colheita de elementos que possibilitem a instauração do processo. A Constituição Federal apenas assegura o contraditório na "instrução criminal" e o vigente Código de Processo Penal distingue perfeitamente esta (arts. 394 a 405) do inquérito policial (arts. 4° a 23), como, aliás, ocorre na maioria das legislações modernas.



C) Princípio da verdade real:

• O processo penal vai atrás do que efetivamente aconteceu.

• Não ocorre revelia no processo penal, ao contrário do processo civil, que busca a verdade formal.

• exclui os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criado, segundo Júlio F. Mirabete, por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc.; se as partes forem inertes ou ineficazes, poderá juiz determinar provas de ofício. Contudo, não vige tal princípio no Brasil em toda sua inteireza. Exemplo: não se admite alguém absolvido com trânsito em julgado venha a se novamente julgado.

Com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc., tão comuns no processo civil. Decorre desse princípio o dever do juiz de dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, ex officio, provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto possível, descobrir a verdade dos fatos objetos da ação penal.

No processo penal brasileiro o princípio da verdade real não vige em toda a sua inteireza. Não se permite que, após uma absolvição transitada em julgado seja ela rescindida, mesmo quando surjam provas concludentes contra o agente. A transação é permitida, por exemplo, nas ações privadas com o perdão do ofendido. A omissão ou desídia do querelante pode provocar a perempção. Há, também, inúmeras outras causas de extinção da punibilidade que podem impedir a descoberta da verdade real.



D) Princípio da oralidade:

• As declarações perante o judiciário só possuem eficácia quando formuladas através da palavra oral.

• No processo penal deve-se buscar a maior fidelidade possível ao que as pessoas falaram (vítima, testemunhas, réu).

Sub-princípios:

• concentração: todo julgamento em uma ou poucas audiências. O juiz deve concentrar os atos e ouvir todos no mesmo dia.

• imediatidade: o juiz deve ter contato direto com as partes e vítimas.

• identidade física do juiz: juiz que instruiu a ação deve ser o que sentenciará. Não é um principio absoluto: as substituições previstas em lei continuam prevalecendo.



E) Princípio da obrigatoriedade:

• A polícia e o MP são obrigados, diante de uma boa razão e fundamentados, a agir/promover a ação penal.

• Ocorrendo o crime, a polícia é obrigada a investigar, e uma vez concluída a investigação, o MP é obrigado a fazer a denúncia, e não poderá desistir dela. Entretanto, o MP pode pedir a abolição do réu.

• O MP não é obrigado a recorrer, mas tendo recorrido é obrigado a continuar com a ação.

Por ser praticamente indispensável que os delitos não fiquem impunes (nec delict meneant impunita), no momento em que ocorre a infração penal é necessário que o Estado promova o jus puniendi, sem que se conceda aos órgãos encarregados da persecução penal poderes discricionários para apreciar a conveniência ou oportunidade de apresentar sua pretensão punitiva ao Estado Juiz.

O princípio da obrigatoriedade (ou da legalidade) que vigora entre nós, obriga a autoridade policial a instaurar inquérito policial e o órgão ao Ministério Público a promover a ação penal quando da ocorrência da prática de crime que se apure mediante ação penal pública (arts. 5°, 6° e 24 do CPP). Tal princípio, o mais difundido nas legislações modernas, contrapõe-se ao princípio da oportunidade, em que o órgão estatal tem a faculdade de promover ou não a ação penal, uma discricionariedade da utilidade tendo em vista o interesse público.

Funda-se este na regra mínima non curat praetor, ou seja, o Estado não deve cuidar de coisas insignificantes, podendo deixar de promover o jus puniendi quando verificar que do exercício da ação penal podem advir maiores inconvenientes que vantagens. Sempre dentro de alguns limites, adotam este princípio a França, a Alemanha, a Noruega etc. No país, o princípio da oportunidade está reservado às ações privadas e as públicas dependentes de representação e requisição do Ministro da Justiça.

A nova Constituição Federal, ao permitir a criação de juizados especiais (entre eles o chamado "de pequenas causas"), para a apuração das infrações penais de menor potencial ofensivo, permitindo a transação, não instituiu o princípio da oportunidade nas ações penais públicas uma vez que tal instituto se refere somente à possibilidade de composição entre as partes, nos termos da lei, após a propositura do processo penal. Segundo os arts. 74 e 76 da Lei n° 9.099/95, entretanto, a composição e a transação antecedem a possibilidade de oferecimento da denúncia, mitigando, assim, o princípio da obrigatoriedade.



F) Princípio da oficialidade:

• Os órgãos responsáveis pela persecução criminal são órgãos públicos.

Como a repressão ao criminoso é função essencial do Estado, deve ele instituir órgãos que assumam a persecução penal. É o princípio da oficialidade, de que os órgãos encarregados de deduzir a pretensão punitiva sejam órgãos oficiais.

No nosso país, em termos constitucionais, a apuração das infrações penais é efetuada pela Polícia (art. 144 da CF e art. 4° e ss do CPP), e a ação penal pública é promovida, privativamente, pelo Ministério Público (art. 129, I, da CF), seja ele da União ou dos Estados (art. 128, I e II, da CF). Como órgãos oficiais encarregados da repressão penal, a Polícia e o Ministério Público têm autoridade, ou seja, podem determinar ou requisitar documentos, diligências ou quaisquer atos necessários à instrução do inquérito policial ou da ação penal, ressalvadas as restrições constitucionais.

O princípio da oficialidade, porém, não é absoluto, prevendo-se, como exceção, a ação penal privada, promovida pelo próprio ofendido ou por quem tenha qualidade para representá-lo, tanto nos crimes que se apuram exclusivamente mediante queixa (art. 30, do CPP), quanto na ação privada subsidiária (art. 5°, LIX, da CF, e art. 29 do CPP).

Como a nova Constituição Federal não agasalhou emenda no sentido de instruir a chamada ação penal popular e, ao contrário, instituiu a exclusividade do Ministério Público na ação penal pública, ficou revogado o art. 41 da Lei n° 1.079, de 10-4-1950, que possibilitava a iniciativa de qualquer do povo nos crimes de responsabilidade praticados por Ministros do STF e Procurador Geral da República.



G) Princípio da indisponibilidade do processo:

Do princípio da obrigatoriedade decorre o da indisponibilidade do processo, que vigora inclusive na fase do inquérito policial. Uma vez instaurado este, não pode ser paralisado indefinidamente ou arquivado. A lei processual prevê prazos para a conclusão do inquérito no artigo 10 do CPP (10 dias se o indiciado estiver preso e 30 dias quando estiver solto) e proíbe a autoridade mandar arquivar os autos (art. 17 do CPP).

Mesmo quando o membro do Ministério Público requer o arquivamento de um inquérito policial, a decisão é submetida ao Juiz, como fiscal do princípio da indisponibilidade, que, discordando das razões invocadas, deve remeter os autos ao chefe da Instituição (art. 28). Além disso, se proíbe que o Ministério Público desista da ação penal já instaurada (art. 42 do CPP) ou do recurso interposto (art. 576 do CPP), e o juiz pode condenar o réu mesmo na hipótese de pedido de absolvição por parte do Ministério Público (art. 385).

O princípio da indisponibilidade do processo não cabe na ação penal privada (renúncia, desistência, perdão, perempção etc.) e a ação penal pública dependente de representação permite a retratação antes do oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP).



H) Princípio do juiz natural:

• O juiz que vai instruir o processo deve ter sido estabelecido antes do fato.

• Veda a instauração de tribunal de exceção.

Outro princípio do processo é o do juiz natural ou do juiz constitucional, ou seja, de que o autor do ilícito só pode ser processado e julgado perante o órgão a que a Constituição Federal, implícita ou explicitamente, atribui a competência para o julgamento. De acordo com a nova Constituição Federal, "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art. 5°, LIII) e "não haverá juízo ou tribunal de exceção" (art. 5°, XXXVII).

Prevê ela, então, quais são os órgãos jurisdicionais, federais ou estaduais, comuns ou especiais, competentes para a apreciação das ações, inclusive penais (arts. 92 a 126). Dentro da Jurisdição competente, pode o legislador ordinário estabelecer normas destinadas a regular a distribuição do poder jurisdicional entre os órgãos que componham cada uma dessas justiças, mas não lhe é lícito atribuir a uma outra a competência para o processo e julgamento de infrações penais desrespeitando a prévia demarcação constitucional que separa as funções das justiças especiais e da justiça comum. Além disso, não pode a lei criar órgãos jurisdicionais nem dignar magistrados especiais para o julgamento de pessoas ou fatos determinados.

Não prevê a Carta Magna, porém, como ocorre em alguns países, o princípio da anterioridade quanto ao juiz natural, de tal sorte que é possível a criação de um juízo ou tribunal autorizado pela Constituição (como os juizados especiais previstos no artigo 98, l) para julgar fatos ocorridos antes de sua criação. Assim, para evitar-se em nosso ordenamento jurídico juiz ex post factum, estabelecendo-se de fato o princípio da anterioridade quanto ao juiz natural, torna-se imperiosa a existência de uma lei geral e abstrata que delimite sua competência antes da ocorrência do fato. Não estão aí incluídas, porém, não violando o princípio do juiz natural, as modificações de competência, as substituições, o desaforamento e a prorrogação de competência previstas em lei, desde que obedecidos os parâmetros constitucionais.



I) Princípio da iniciativa das partes e do impulso oficial:

• o juiz não pode instaurar processo penal (é competência da vítima/MP), mas uma vez instaurado o processo, o impulso é oficial.

Sendo o direito de ação penal o de invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado é evidente que deve caber à parte ofendida a iniciativa de propô-la, não se devendo conceder ao juiz a possibilidade de deduzir a pretensão punitiva perante si próprio (ne procedat judex ex officio). Assim, cabe ao Ministério Público, representante do Estado-Administração, propor a ação penal pública (art. 24 do CPP) e ao ofendido ou seu representante legal a ação privada (arts. 29 e 30, do CPP), no que se denomina de princípio da iniciativa das partes.

As exceções a esse princípio, anteriormente previstas na legislação processual quanto ao procedimento penal de ofício nas contravenções (arts. 531 e ss do CPP) e nos crimes de homicídio e lesões corporais culposas (Lei n° 4.611, de 2-4-65) foram excluídas do direito pátrio pelo artigo 129, I, da nova Constituição Federal, que atribui com exclusividade ao Ministério Público a iniciativa na ação penal pública.

Do princípio da iniciativa das partes decorre como conseqüência que o juiz, ao decidir a causa, deve cingir-se aos limites do pedido do autor (MP ou ofendido) e das exceções deduzidas pela outra parte (réu), não julgando sobre o que não foi solicitado pelo autor (ne eat judex ultra petita partium). O julgamento ultra petita viola o princípio citado.

Proposta a ação penal por iniciativa da parte, passa-se a desenvolver o processo, de um ato processual a outro, segundo a ordem do procedimento, até que a instância se finde. A fim de se assegurar essa continuidade, essa passagem de um ato processual a outro, é necessário o que se denomina impulso processual, ou ativação da causa, que, em nosso direito, é regido pelo princípio do impulso oficial ou ex officio.

Assim, embora a iniciativa na produção das provas pertença às partes, incumbe ao juiz, segundo o CPP, "prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos" (art. 251), "determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante" (art. 156), determinar exame complementar (art. 168), formular quesitos nas perícias em geral (art. 176), proceder novo interrogatório (art. 196) etc. Com o impulso oficial impede-se a paralisação do procedimento pela inércia ou omissão das partes, caminhando-se para a resolução do litígio de forma definitiva, que é o objetivo do processo, a que obriga o princípio da indeclinabilidade da jurisdição penal.

Evidentemente tal princípio não é absoluto. Pode o processo ser encerrado sem a solução do conflito quando ocorre, por exemplo, uma causa extintiva da punibilidade, ou suspenso nos casos de impronúncia (art. 409 do CPP) ou de falta de intimação da sentença de pronúncia (art. 413 do CPP).



5) A NORMA PROCESSUAL PENAL:

Este ponto não será abordado em sala de aula, cabendo ao aluno a sua leitura.



A) Métodos de interpretação:

a) Interpretação autêntica: quando a própria lei interpreta. Ex: “Dos crimes praticados por funcionário público”, o artigo 327 CP traz a interpretação do que seja funcionário público para a lei penal, interpretando a norma.

b) Interpretação doutrinária: autores e especialistas em processo penal fazem a interpretação em artigos, livros, manifestações públicas etc. Força livre e criadora, vai além da lei (crítica, sugere modificação, revogação, etc). É ampla.

c) Interpretação judicial: Feita pelo Judiciário no exercício da judicatura. É menos abrangente do que a doutrinal.

d) Interpretação gramatical ou literal: feita a partir da redação da lei, em seu sentido literal.

e) Interpretação sistemática: feita não de maneira isolada, mas em contexto com o todo ordenamento.

f) Interpretação histórica: é a feita de acordo com a evolução da lei e de suas interpretações.

g) Interpretação extensiva: para os casos em que a lei diz menos do que deveria. Artigo 34 CPP.

h) Interpretação restritiva: para os casos em que a lei diz mais do que deveria. Ex: artigo 271 CPP – “exceto a prova testemunhal”.



B) Analogia:

Não é forma de interpretação. Difere-se do conceito de “interpretação analógica”. É forma de integração de um dispositivo (diploma) legal. Ocorre nas hipóteses para as quais não existe um dispositivo legal aplicável. Não é possível regular toda a sorte de matéria processual penal. Procura de um dispositivo que trate de matéria semelhante, integrando lacunas. Lei aplicável a fato semelhante.

Requisitos da analogia:

a)Inexistência de disposição legal aplicável no caso em exame.

b)Semelhança de essência entre os fatos em exame e o fato para o qual exista disposição legal específica.

Diferença entre analogia e interpretação extensiva: na analogia é a inexistência de lei e na extensiva é a presença de lei.

Diferença entre analogia e interpretação analógica: quando o legislador usa de uma expressão (fórmula) específica e depois utiliza uma forma genérica. O artigo 61 CP: “traição, emboscada..... “(específicos) e depois diz “ou outro recurso” (genérico). Esses recursos são análogos aos declinados anteriormente.

Classificação da analogia:

a) legis: preenche-se a lacuna da lei com outra lei que regule matéria semelhante.

b) juris: o preenchimento da lacuna da lei com os princípios orientadores do direito.

Analogia e integração:

a) Autointegração: quando o próprio diploma legal se integra. É o próprio CPP, integrando-se.

b) Heterointegração: preenche-se a lacuna da lei usando outro diploma de lei. Ex. CPC.

- Ex. declaração de suspeição do juiz, não tem disposto no CPP. Utiliza-se, analogicamente, o CPC para que ele possa se declarar suspeito.



C) Norma processual penal no tempo:

Em matéria de direito penal, busca-se a norma mais benéfica para o réu. Já em processo penal, não importa, será aplicada desde logo sem prejuízo dos atos que foram praticados na vigência da lei anterior. Decorrido o prazo da vacatio legis, já está em vigor.



D) Revogação:

a) Derrogação: parcial

b) Ab-rogação: total

c) Expressa: vem no texto da lei.

d) Tácita: quando houver incompatibilidade entre lei nova e anterior, prevalecendo a lei nova. Quando vem uma lei nova para cuidar de forma completa de matéria tratada em lei anterior.

Regra da aplicação imediata: artigo 2º CPP. Se o crime foi praticado na lei anterior, a lei posterior ou anterior vai viger?

Aplica-se a lei nova. É irrelevante saber se a lei nova é mais ou menos benéfica. A lei pode ser posterior ao crime, não importa se o crime é ou não anterior. Uma norma é processual quando cuidar de início, desenvolvimento ou fim de uma relação processual. O artigo 24 CPP é norma processual, pois sem ela não há início de ação penal, condição de procedibilidade, apesar de estar também no CP. Algumas normas são processuais, mas também tem um alcance do direito material (no direito penal). Por quê? A representação é obrigatória? Não. Se o ofendido não representar no prazo legal, o que ocorre? De acordo com o CP, ocorre a decadência (uma das causas de extinção da punibilidade). A norma que cuida da representação é uma norma híbrida, onde se busca a mais favorável ao acusado. Ex. prática de um crime de ação penal pública privada. O promotor, recebendo o inquérito policial, pode denunciar? Não, de acordo com o artigo 2º CPP, ele não tem legitimidade, o ofendido que deve intentar. E se o inverso ocorrer? O promotor pode denunciar. As normas do artigo 46 CR/88 e o artigo 2º CPP estão em conflito? Não, a CR/88 diz que ninguém pode ser processado (ato processual) sem uma lei que preveja o processo. A lei deve ser anterior ao processo e a lei pode ser posterior ao crime.



6) INVESTIGAÇÃO CRIMINAL (INQUÉRITO POLICIAL):

A) CONCEITOS DO INQUÉRITO POLICIAL:

a) Alguém só será réu em um processo penal se houver um conjunto probatório suficiente para o juiz receber a denúncia.

b) O inquérito policial é um procedimento administrativo preparatório para a ação penal.

- Conceito de inquérito: procedimento administrativo (caráter administrativo) destinado a reunir provas e indícios de materialidade delitiva para subsidiar a ação penal pelo titular. É a fase pré-processual da persecução criminal. Trata-se de um preparatório da ação penal (visa à coleta de elementos para formação da opinio delicte do titular da ação penal – MP ou particular).

c) O MP não precisa do inquérito policial para denunciar. Ele pode ter suas próprias provas.

d) O inquérito é conduzido por autoridade de polícia judiciária.

e) É submetido ao sistema inquisitivo: não há contraditório (STJ HC 83020/RS).



B) CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL:

a) Inquisitorial: inexistência de contraditório. Contudo, há crescente corrente que defende já o contraditório, principalmente se houver quebra de sigilos constitucionais na investigação.

b) Sigiloso (art. 20 do CPP): o inquérito policial é exceção à regra da publicidade; tem característica de sigiloso.

O STF decidiu que a investigação é sigilosa, mas não oponível a advogados legalmente constituído nos autos. No entanto, se houver elaboração de provas em curso, o processo não será acessível. Súmula vinculante 14:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

Ou seja:

a) se há, no bojo do inquérito, provas sendo produzidas ou por serem produzidas (exemplos: interceptação telefônica em curso, busca e apreensão por ser realizada), não haverá acesso pelo advogado;

b) se as provas já foram produzidas e acostadas aos autos do inquérito, o acesso ao advogado do investigado é irrestrito, mas tão somente do advogado do investigado.

c) Indisponibilidade: havendo indícios de materialidade e autoria, impõe-se a instauração do inquérito policial.

d) Dispensável: O Ministério Público não depende da existência ou conclusão do inquérito para oferecer denúncia.

e) Valor probatório: as provas do inquérito, por si só, não poderão levar à condenação. Deverão ser reproduzidas em juízo, onde serão submetidas ao contraditório. Juiz levará em consideração as provas do inquérito e as avaliará com as demais provas produzidas ou reproduzidas em juízo. Vícios do inquérito (ex: excesso de prazo, falta de atribuição da autoridade) não viciarão o processo, haja vista ser o inquérito um mero procedimento informativo, e não ato judicial.

Em regra, ninguém pode ser condenado por provas levantadas exclusivamente em inquérito. Assim, o juiz determinará que todas as provas sejam repetidas, com direito ao contraditório e presença de advogado. No entanto, algumas provas são irrepetíveis, por sua própria natureza. Nesse caso, essas provas são suficientes para condenação, como, por exemplo, perícias policiais, escutas telefônicas, interceptações, etc.



C) CONCEITO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA:

Polícia Judiciária é a que detém responsabilidade para condução de investigações de infrações penais. Em regra, o têm polícias civis e Polícia Federal. Polícias militares têm em investigações de crimes militares sujeitos à justiça castrense estadual. Outras órgãos/autoridades também têm: tribunais (em crime praticado por magistrado de 1ª instância, por exemplo). Não têm: Polícia Rodoviária Federal, ABIN, Guardas Municipais, DETRAN, Polícia Militar fora dos crimes militares no âmbito estadual. A atividade de polícia judiciária é a coleta de provas para a investigação criminal.

A competência é da autoridade presidente (critério subjetivo: depende de quem seja o suspeito do fato):

• Delegado de Polícia Civil: se crime for de competência da justiça comum estadual e o investigado não tem prerrogativa de foro.

• Delegado de Polícia Federal: se o crime for de competência da justiça comum federal e o investigado não tem prerrogativa de foro.

• Desembargador ou Ministro-relator, se o investigado possui foro “privilegiado” no TRF/TJ ou em Tribunal Superior.

• Procurador-Geral, se o investigado é membro do Ministério Público.



D) ÍNICIO DO INQUÉRITO:

• auto de prisão em flagrante: documento que contem depoimento do condutor, depoimento de testemunhas e interrogatório do suposto autor.

• Portaria: usada quando o autor foge ou é desconhecido.



E) TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL:

A ação penal é, por excelência, pública, tendo em vista o direito público do estado de punir. No entanto, há uma dicotomia quanto à sua titularidade:

• ação penal pública: o titular é o MP. O nome da ação é denúncia.

• Incondicionada – é a regra no processo penal brasileiro.

• Condicionada a representação da vítima – o MP e a policia só age se houver representação (policia não pode lavrar auto de flagrante sem ela).

• ação penal privada: o titular é o ofendido. O nome da ação é queixa (na justiça). Quando se vai à delegacia, o que se faz é uma notícia-crime.

OBS 1: nos crimes cuja ação penal é pública condicionada à representação ou é privada, exige-se a manifestação do ofendido para instauração do inquérito.

- A falta de oposição do ofendido à prisão em flagrante feita em sua presença já funciona como representação (STF).

OBS 2: Nos crimes de menor potencial ofensivo não há inquérito, e sim termo circunstanciado (Lei 9.099/95). Crime de menor potencial ofensivo é aquele cuja pena máxima não é superior a dois anos.



F) INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO:

O MP tem o poder de conduzir ações penais. Entendia-se, porém, que ele não poderia investigar, pois senão teria um poder muito maior que o réu, por que, além de parte, teria o benefício de conhecer todas as provas e poderia ocultar aquelas que seriam benéficas apenas ao réu. No entanto, o STF decidiu no sentido de que o MP pode investigar e realizar diligências probatórias, mas que não pode recolher provas irrestritamente nem conduzir inquéritos policiais.

Última manifestação do STF (adoção da teoria dos poderes implícitos): cabível a colheita de elementos de prova para subsidiar ações penais. A tendência do STF não é reconhecer ao MP a presidência de inquéritos policiais nem a condução isolada e livre de investigações. Todavia, reconhece-se que a colheita direta e pontual de provas é coerente com as funções e os poderes implícitos outorgados pela Constituição Federal. De modo compatível com tal decisão, Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado, pág 78) sustenta ser inviável a assunção de postura investigatória pelo MP, em substituição à polícia judiciária.

• STF: HC Nº 91.661-PE/Relatora Min. Ellen Gracie

• STJ: HC 83.020/RS



G) INVESTIGAÇÃO DE PESSOA COM PRERROGATIVA DE FORO:

Em uma investigação em curso em que apareça indícios de autoria de crime por pessoa com prerrogativa de função, o processo como um todo irá para o juízo competente do foro privilegiado (o órgão superior conduzirá a investigação).

OBS: indiciamento: é o reconhecimento de que determinada pessoa é suspeita pela prática de um crime. O indiciamento de pessoa com prerrogativa de foro é prerrogativa do juiz competente. Se um indiciamento for feito sem provas suficientes, é possível a anulação pelo judiciário.

- Se houver sido iniciado o julgamento, a superveniência do término do mandato não desloca a competência.

- Superveniência de autoridade com prerrogativa de foro durante investigação comum: autos deverão ser encaminhados ao tribunal competente tão-somente no que se refere à autoridade com prerrogativa de foro. Ou seja, continuar-se-á a investigação em relação às pessoas sem prerrogativa. Havendo conexão ou continência, não haverá reunião necessária da investigação no foro da autoridade.

- A instauração do Inquérito deverá ser feita junto a relator do tribunal responsável pelo julgamento, por meio do Ministério Público oficiante. Ou seja, polícia judiciária (Polícia Federal ou polícias estaduais) não pode instaurar inquérito contra autoridade com prerrogativa de foro. Todavia, iniciado pelo órgão competente o inquérito, a polícia poderá agir, mas controlada diretamente pelo tribunal. Ou seja, as polícias civis e Federal atuarão por delegação do Poder Judiciário.

- Eventual indiciamento da autoridade há de ser feito pelo relator e a pedido do órgão do Ministério Público atuante junto ao tribunal, não sendo possível diretamente pela autoridade policial.

- Cabe ao judiciário promover anulação de ato formal de indiciamento por autoridade policial.