Aula 05 de Direito do Consumidor - 27/08/2010

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Aula 05 de Direito Civil V (26/08/2010)

DIREITO CIVIL V

AULA 05 (26/08/2010)

I) Ações possessórias:



1) Legitimidade:

A legitimidade nas ações possessórias deve ser analisada do ponto de vista ativo e do ponto de vista passivo.


a) Legitimidade Ativa: será legitimado ativo o possuidor que foi turbado, esbulhado ou ameaçado.


b) Legitimidade Passiva: o réu na ação possessória será o terceiro que praticou a turbação, o esbulho ou a ameaça. Importante aqui notar a necessidade da intervenção de terceiros, notadamente nomeação a autoria (art. 62 do CPC) e denunciação da lide (art. 70 do CPC).



Nomeação a autoria:

Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.

Isso significa que o mero detentor não é legitimado passivo para estar na ação possessória. O detentor deverá indicar quem é o possuidor (já que estamos falando de ações possessórias).



Denunciação da lide:

O ajuizado permanece na lide, mas chama à lide um terceiro, que é quem de fato irá arcar com as conseqüências jurídicas do provimento jurisdicional.

A denunciação da lide é sempre um ônus, pois se o ajuizado não denuncia, arcará com todos os prejuízos advindos da sentença.

Ex: o locatário, acionado, denuncia à lide o locador, o qual também é interessado na sentença, uma vez que, se o locatário perder a posse, o maior prejuízo será do locador.

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:
(...)
II – ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;

Não significa que o locatário não seja parte legítima na ação possessória, mas apenas que o proprietário ou possuidor indireto deva ser acionado para arcar com os efeitos da sentença (por exemplo, perda da posse).




2) Fungibilidade:

O pedido possessório é o mesmo: proteção, independentemente do tipo de ação possessória. O que difere uma ação possessória de outra é uma questão de quantidade (extensão), e não de qualidade.

O art. 920 do CPC positiva essa fungibilidade:

Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

Ou seja, não é necessário que o possuidor ameaçado/turbado/esbulhado entre com nova ação, podendo o juiz conceder a proteção que melhor se encaixe na situação fática.

Conforme a doutrina, essa fungibilidade só é possível quando há um crescendo na agressão à posse.

Se a agressão for decrescente, a parte deverá ajuizar nova ação, pois o juiz extinguirá o feito por falta de interesse de agir.




3) Caráter dúplice:


Nas ações possessórias, inexiste predeterminação de quem é legitimado para ser autor ou réu.

Ou seja, nas ações possessórias, a mera contestação do réu já tem natureza de pedido. É como se existisse um pedido alegado em sede de defesa. Não existe necessidade de interposição de reconvenção, que é a regra geral para exercício dessa faculdade.

O simples fato de o réu contestar é suficiente para que o juiz possa lhe dar um provimento satisfatório ao final do processo.

Exemplo: a usucapião pode ser alegada em sede de defesa.

É o que se extrai do art. 922 do CPC:

Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

Convém assinalar que esse caráter dúplice só ocorrerá caso o réu pleiteie proteção possessória, o que dispensa o oferecimento de reconvenção.

OBS: A reconvenção constitui uma nova ação, no mesmo processo.




4) Cumulação de pedidos:


Conforme assevera o art. 921 do CPC, é lícito ao autor cumular o pedido de proteção possessória com outros pedidos, a saber:

a) condenação em perdas e danos (dano emergente e lucro cessante);

b) cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;

c) desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:
I – condenação em perdas e danos;
II – cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;
III – desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

O art. 922 do CPC estende a possibilidade de cumulação de pedidos para o réu da ação possessória:

Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

OBS: A despeito de o artigo 922 ter previsto apenas a possibilidade de o réu solicitar indenização, considera-se que as demais prerrogativas previstas no artigo 921 também se aplicam ao réu, devido ao caráter dúplice das ações possessórias (em tese, tudo que o credor tem direito, o réu também tem).




5) Turbação, esbulho e ameaça:


O ajuizamento de ação possessória depende da caracterização de turbação, esbulho ou ameaça.


a) Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse. Exemplo: carro “fechando” outro no estacionamento.
Pode ser direta (a turbação acontece diretamente ao bem) e indireta (criar obstáculo à locação de um imóvel), positiva (turbação que é praticada diretamente contra a posse) e negativa (impedimento de acesso).

É a circunstância que dá ensejo à ação de manutenção de posse.



b) Esbulho é o ato pelo qual o possuidor se vê privado da posse. Dá ensejo à ação de reintegração de posse.



c) Ameaça é o comportamento do agressor que demonstre aptidão para provocar receio injusto em uma pessoa normal, no homem médio comum.



OBS: As ações possessórias só podem ser usadas contra bens. Não se admite sua utilização contra pessoas, cargos públicos, etc.




6) Requisitos processuais:


O art. 927 do CPC enumera os requisitos para o ajuizamento da ação de manutenção de posse e para a ação de reintegração de posse (ou seja, não se aplica ao interdito proibitório):

Art. 927. Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse (só possuidores podem entrar com ações possessórias);
Il - a turbação (no caso de manutenção de posse) ou o esbulho (no caso de reintegração de posse) praticado pelo réu;
III - a data da turbação ou do esbulho;
IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.

Questão relevante: Como é possível demonstrar ter a posse, e, ao mesmo tempo, não ter a posse, no caso de reintegração?

Aqui no artigo 927 fica patentemente demonstrada a circunstância de ser a posse fato e direito. O inciso I trata da posse como direito, e o Inciso IV trata da posse como direito.

Requisitos para o interdito proibitório (combate a ameaça/moléstia):

Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.

Ou seja, o autor pleiteia um mandado proibitório e uma pena pecuniária caso o mandado seja descumprido.




7) Posse nova e posse velha e ação de força nova e ação de força velha:


O Código Civil de 1916 tratava da posse nova e da posse velha. Posse nova, nos termos do art. 507, “caput”, do CC de 1916, é aquela de menos de ano e dia. Posse velha, nos termos do art. 508 do CC de 1916, é aquela de mais de ano e dia. O Código de 2002 não repetiu essa classificação. Mas, segundo a doutrina majoritária, ela permanece válida, principalmente em face do art. 924 do Código de Processo Civil:

Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

OBS: O prazo de ano e dia se conta a partir da data da turbação ou esbulho.


Ação de força nova é a intentada contra quem tem posse nova (aplica-se o rito previsto nos arts. 926 a 931). Ação de força velha é a intentada contra quem tem posse velha (aplica-se o rito ordinário).

A distinção tem relevo em saber-se se é possível, ou não, o pedido de liminar.

OBS: É possível o deferimento da liminar, na ação de força nova, inaudita altera parte, exceto para os entes públicos.

Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para com parecer à audiência que for designada.


Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.




Art. 929. Julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.




Art. 930. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos cinco dias subsequentes, a citação do réu para contestar a ação.


Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia (artigo 928), o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar.




Art. 931. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinário.

8) A melhor posse:


Uma vez ajuizada a ação possessória, caberá ao juiz decidir a quem cabe a posse do bem da vida vindicado.

A questão se encontra, entretanto, nos critérios que serão utilizados pelo magistrado para a sua decisão.



Posse versus Propriedade:

É muito comum que as pessoas considerem que tem melhor posse aquele que é o proprietário do bem. Mas esse raciocínio não é correto, uma vez que a discussão no campo possessório é distinta da discussão no campo petitório (em que se discute quem é o proprietário). Nesse sentido o § 2º do art. 1.210 do Código Civil:

§ 1o O possuidor turbado, ou esbu lhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

Assim, é muito comum que locatários sejam os vencedores em ações possessórias.

OBS: Qual o alcance do art. 923 do Código de Processo Civil, que dispõe que “na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio”?

Esse artigo 923 gera bastante divergência na doutrina e na jurisprudência. Conforme esse artigo, seria proibido ao proprietário discutir sua propriedade na pendência do processo possessório.

A jurisprudência e a doutrina, assim, interpretaram este artigo da seguinte forma: a discussão no campo possessório não impede que um ou outro, o autor ou o réu, discutam a propriedade em processo próprio. O que se impede aqui (mens legislatoris) é que autor e réu aleguem posse com fundamento na propriedade, objetivando que o juiz declare o legítimo dono da coisa.

OBS: O juiz, em uma ação possessória, não pode declarar na sentença quem é o proprietário da coisa (pois isso não pode constar no pedido), mas pode usar seu convencimento sobre o proprietário como razão de decidir. Caso essa sentença transite em julgado, também a razão de decidir transitará, podendo o potencial proprietário reclamar seu domínio no campo petitório (de qualquer forma, será necessário o ajuizamento dessa segunda ação para a declaração de propriedade, através de ação reivindicatória).



Posse nova e posse velha:

Se o possuidor tem posse velha, não poderá ser retirado liminarmente da posse (CPC, art. 924). Se a posse é nova, cabível ser retirado da posse, por quem tenha melhor posse.



Posse atual:

No campo possessório, o direito pauta-se pelo denominado princípio da inércia, que traz a idéia de que as coisas devem permanecer como estão. Sendo assim, natural que a posse permaneça com quem está na posse do bem, salvo se a posse for injusta. É o que dispõe o art. 1.211 do Código Civil:

Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.

Ou seja, quem está na posse atual do bem está melhor protegido contra aquele que não está. Essa relação só se inverte se o possuidor atual tiver posse injusta (mesmo sendo posse injusta, sua posse será plena). “O Direito não socorre aos que dormem”.

OBS: Apenas relembrando, a posse injusta pode ser violenta, clandestina ou precária.



O critério do Código Civil de 1916:

O CC/16 discorria sobre a melhor posse e determinava quem tinha a melhor posse, nos seguintes termos (art. 507 do CC/16):

“Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor será manutenido, ou reintegrado judicialmente, senão contra os que não tiverem melhor posse.


Parágrafo único. Entende-se melhor a posse que se fundar em justo título; na falta de título, ou sendo os títulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, será seqüestrada a coisa, enquanto não se apurar a quem toque”.

O justo título era aquele que incutia no possuidor a firma convicção de que sua posse era justa, lastrada em um documento que comprovava sua posse.

Esse dispositivo, contudo, não foi repetido no CC/2002. Não significa, porém, que tenha sido revogado.

Assim, alguns doutrinadores sustentam que esses critérios constantes no parágrafo único do artigo 507 devem ser utilizados para a determinação da melhor posse.



O critério da teoria sociológica: a função social da posse:

Hoje, é bastante comum que os juízes cíveis decidam a questão com base na função social da posse, o que, infelizmente, trata-se de um critério muito subjetivo e arbitrário.


OBS: Na prática, não existe ponderação aos critérios. A determinação do critério a ser aplicado caberá a cada juiz, mediante o caso concreto. Atualmente, os critérios mais utilizados é o de justo título, o critério temporal e o critério da posse atual.




9) Efeitos da Posse - aspectos gerais:

A posse produz, notadamente, os seguintes efeitos:

• Direito ao uso dos interditos (ações possessórias);
• Direito à autotutela (legítima defesa da posse e desforço necessário e imediato);
• Percepção dos frutos e produtos;
• Direito de retenção pelas benfeitorias;
• Responsabilidade pelas deteriorações;
• Usucapião;
• Inversão do ônus da prova;
• Indício de propriedade.


Os dois primeiros efeitos já foram objeto de estudo. Os três últimos serão analisados posteriormente. Cabe então analisar os outros três, que estão devidamente disciplinados no Código Civil.



A) Frutos e produtos:

Fruto é aquilo que a coisa produz periodicamente, sem perda de substância.

Produto é aquilo que a coisa produz com perda de quantidade ou qualidade. São os bens não renováveis.

Exemplo: Petróleo.



Primeiramente, importante notar que os frutos quanto à sua natureza, podem ser:

a) Civis: são os frutos que decorrem do gozo/fruição de um bem. Possuem natureza pecuniária.

Exemplo: aluguel, juros, rendas e dividendos.



b) Naturais: são frutos que nascem naturalmente da coisa.

Exemplos: abacates, bezerros, etc.



c) Industriais: são os frutos produzidos pelas máquinas.

Exemplo: estofados e camisas.


Quanto ao estado em que se encontram, os frutos podem ser:

a) Pendentes: ainda estão na coisa (ex: maçã, bezerro);

b) Percebidos: são frutos que já foram retirados;

c) Estantes: são frutos que já foram percebidos, mas que estão à disposição do consumidor, para uma destinação própria;

d) Percipiendos:

e) Consumidos: já teve a sua destinação finalizada.


O Código Civil disciplina a questão dos frutos e produtos nos arts. 1.214, 1.215 e 1.216, sendo relevante notar se o possuidor é de boa-fé ou de má-fé:

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.


Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.




Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.




Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

B) Deterioração da coisa:

O Código Civil disciplina a questão da deterioração da coisa nos arts. 1.217 e 1.218:

Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.




Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

C) Benfeitorias e direito de retenção:

Primeiramente, cumpre diferenciar as benfeitorias em necessárias, úteis e voluptuárias, ou de mero deleite.

O art. 96 do Código Civil traz a conceituação:

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.


§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.

Exemplo: aerofólio em um carro.

§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

Ex: som em um carro, acréscimo de uma suíte em um quarto.

§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore”.

Ex: conserto de infiltração, troca de pneu, troca de telha quebrada.



Uma vez classificada qual a natureza da benfeitoria, cabe indagar se o possuidor é de boa-fé ou de má-fé. A partir disso (natureza da posse, se de boa-fé ou de má-fé, e natureza da benfeitoria, se necessária, útil ou voluptuária), basta aplicar o disposto nos arts. 1.219, 1.220, 1.221 e 1.222 do Código Civil:

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.




Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.




Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.




Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.

Aula 05 de Direito Empresarial II (25/08/2010)

DIREITO EMPRESARIAL II

AULA 05 (25/08/2010)

Circulabilidade dos títulos de crédito (endosso):


O endosso acarreta a circulação dos títulos de crédito, a qual envolve também a circulação de um direito abstrato, o direito de crédito.

Não há limitação na quantidade de endossos que um título de crédito pode sofrer.


OBS: O endosso transfere a posse e a propriedade do título de crédito e também o direito de crédito (se se tratar de um endosso comum).




1) Cláusulas especiais:



Cláusula excludente de responsabilidade:


Segundo essa cláusula, o endosso pode acontecer retirando-se a responsabilidade do transferidor. Impede-se, assim, o direito de regresso contra aquele que se excluiu da responsabilidade.

É válida para todo e qualquer tipo de título de crédito típico, previsto em lei específica. Para os títulos de crédito atípicos, essa cláusula considera-se não escrita (CPC), restando apenas o ato de endosso (de certa forma, considera-se essa situação uma exceção à titularidade e solidariedade do título).

Deve constar expressamente no título de crédito. Exemplo: “Transfiro para X, sem responsabilidade”.




Cláusula Limitativa de responsabilidade:


Não significa a proibição de novas circulações, mas apenas a limitação da responsabilidade daquele que endossou com esta cláusula. Dessa forma, se aquele que recebeu o título ainda sim faz circulá-lo, o novo credor não poderá executar a pessoa que limitou sua responsabilidade.

Exemplo: “Pague-se para Y, proibido novo endosso”.

Novas circulações poderão acontecer, mas nenhum dos credores subseqüentes poderá executar aquele que limitou sua responsabilidade nestes termos.

Esta cláusula também apenas é válida para os títulos típicos. Se constar nos títulos atípicos, considerar-se-á a mesma como não escrita.





Resolução do exercício (problema publicado no blackboard):


Observações gerais:


• Na grande maioria dos títulos o emitente será o devedor (exceção: duplicata);

• Para os títulos de crédito típicos, apenas se usa as disposições do Código Civil no caso de eventuais lacunas na lei específica do título determinado;

• Quanto à estrutura jurídica, os títulos podem ser classificados como: ordem de pagamento (quando se indica uma terceira pessoa para realizar o pagamento do título) ou promessa de pagamento (quando a relação do título de crédito apenas envolve as pessoas que travaram a obrigação);

• Quem se encontra na posse do título, é proprietário do título, por presunção legal;

• Se não houver espaço em branco no título para a realização de endossos, é permitido que se grampeie uma folha em branco, para a continuação da circulação. Para maior garantia, é possível autenticar a folha em cartório, com a repetição da última assinatura constante no título de crédito. A folha, por si só, é chamada de “endosso apartado”, não constituindo um prolongamento do título (é necessário que sejam apresentados simultaneamente);

• O endosso parcial (de parcela do valor do título) é nulo de pleno direito no Brasil;

• O endosso condicionado é considerado como não-escrito;

• O emitente do título (devedor originário) não pode limitar sua responsabilidade com cláusulas especiais, pois foi o mesmo que criou o título;

• Cláusula “à ordem”: é cláusula implícita nas notas promissórias e letras de câmbio. Trata-se da possibilidade de o título entrar em circulação. Tem como efeito a responsabilidade dos devedores consecutivos pela solvência dos anteriores e pela existência do crédito;

• O efeito de uma cláusula “não à ordem” é de transformar a transferência do título em cessão civil de crédito, em que o devedor responde apenas pela existência do crédito;

• O número do título, bem como a data de vencimento não são considerados cláusulas essenciais. Se não houver data de vencimento, considera-se o título vencido na data de sua apresentação.


Exercício:


 Título: Nota Promissória (modelo livre, pagamento direto e pessoal, título abstrato);

 Maria Fernanda: cria a Nota Promissória – devedora/emitente;

 Título nominal na origem;

 Valor definido e data de pagamento fixo;

 Daniele precisa do dinheiro – transferência do título, com deságio, a Júlio;

 Júlio recebe a posse do título e paga R$ 2.700,00 (mas se torna credor de R$ 3.000,00);

 Para não constar o nome de Júlio no título de crédito, ocorre um endosso em branco - Daniele apenas coloca simples assinatura no verso da nota promissória, ou escreve “transfiro” na frente do título;

 Júlio transfere a nota promissória para Liane (simples tradição), apenas entregando a ela a carta (não há necessidade de identificação de Liane);

 Liane fez um endosso em preto para Rodrigo (posse do título nominal), assinando seu nome logo abaixo do de Daniele e escrevendo atrás; “pague-se a Rodrigo, proibido novo endosso” e assina seu nome;

 Liane, assim, apenas se torna responsável perante Rodrigo;

 O nome de Júlio, assim, não consta no título;

 Constam como devedores, assim, Liane, Daniele e Maria Fernanda;

 Rodrigo transfere a nota promissória a Daniele (não há proibição para que o título retorne a ela), através de um endosso em preto (pois o nome de Rodrigo está constando no título);

 Daniele transfere a posse para o Banco Alfa, para efeito de cobrança, através de um endosso mandato, escrevendo no verso do título: “Pague-se ao Banco Alfa, por efeito de procuração”;

 Por fim, o credor é Daniele, e são devedores no título de crédito: Rodrigo, Liane, Daniele e Maria Fernanda;

 Caso Maria Fernanda não pague a nota promissória, Daniele não poderá exigir o pagamento de Liane;

 Há solidariedade cambial entre os devedores, exceto Liane;

 Daniele poderá ser devedora do crédito se endossar novamente o título.

Aula 05 de Direito Processual Civil IV (24/08/2010)

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Aula 05 de Direito Administrativo I (23/08/2010)

DIREITO ADMINISTRATIVO I

AULA 05 (23/08/2010)

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:



I) Princípios constitucionais: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (CF, art. 37, caput):

A CF optou por uma linha principiológica da Administração Pública. O artigo 37 estabelece normas para a Administração Pública, com foco especial nos princípios.

Os princípios, conforme a Teoria dos Direitos Fundamentais (Alexy), também são normas, possuindo, portanto, força cogente (Normas equivalem à soma dos princípios com as regras).



1) Legalidade:

A legalidade, no âmbito privado, significa a liberdade de se fazer tudo o que a lei não proíba. Já no âmbito público, a legalidade determina que só é permitido aos administradores fazer aquilo que a lei autoriza. Não se permite fazer o que seja proibido e tampouco aquilo que não seja sequer previsto.

Ou seja, o poder de atuação na área privada é maior do que o poder de atuação na área pública.

A evolução da legalidade se dá em direção à juridicidade. A juridicidade diz que o administrador público só pode fazer aquilo para o qual haja uma norma jurídica (regra ou princípio). A juridicidade é, assim, uma evolução do princípio da legalidade, reconhecendo a força cogente dos princípios, os quais têm previsão constitucional (retira a exclusividade da “lei”).


OBS: Existe uma linha doutrinária atual que defende que os princípios da Administração Pública são também direitos fundamentais.



2) Moralidade:

A moralidade, no âmbito público, significa que os agentes públicos têm que atuar conforme os preceitos normativos, e, muito mais, conforme a ética.

Nesse sentido, encontramos as seguintes normas:
• Código de Ética do servidor público federal (Decreto 1.171/2004);

• Lei 8.112/90 – Estatuto do servidor público federal;

• Lei da improbidade administrativa (Lei 8.429/92).

OBS 1: A lei de improbidade arrola 3 grupos de infrações contra a probidade administrativa:

• Condutas que causam enriquecimento ilícito;

• Condutas que causam lesão ao erário;

• Condutas que atentam contra os princípios da Administração Pública.

OBS 2: Há divergência doutrinária no que diz respeito à esfera da ação de improbidade administrativa. Alguns doutrinadores afirmam se tratar de causa atinente à esfera penal, porém a maioria doutrinária diz pertencer à esfera cível. Atualmente, as causas são processadas na esfera cível. A interpretação do STJ é de que a improbidade tem efeitos penais.

OBS 3: As esferas são cumulativas/independentes. Um servidor público pode, ao mesmo tempo, ser processado, por uma conduta única, nas esferas penal, cível, administrativa e de improbidade administrativa.

OBS 4: Nesse ínterim, as esferas terão prazo próprio para prescrição dos ilícitos, exceto o ressarcimento ao erário, que é imprescritível, tanto para entes públicos como para entes privados que recebam dinheiro público. Em regra, os prazos de prescrição da lei de improbidade não são superiores a 5 anos.

OBS 5: Segundo o STF, a lei da improbidade administrativa não se aplica aos agentes políticos, pois seriam processados apenas por crimes de responsabilidade. A eles, assim, se aplica a Lei 1.089/1950.

OBS 6: A lei da improbidade não prevê apenas tipos dolosos (há o tipo culposo do art. 10).



3) Impessoalidade:

É um dos pilares da Escola Burocrática, que tinha como objetivo afastar o patrimonialismo.

São consectários deste princípio:


• A obrigatoriedade do concurso público;

• Obrigatoriedade de licitação.




4) Publicidade:

De regra, os atos administrativos são públicos, como, por exemplo, os atos de licitação, convênio, concurso público, etc.
No entanto, não serão públicos se puderem afetar direitos individuais (o caso a caso será decidido por ponderação).



5) Eficiência:

Foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 19/98 (Emenda da Reforma Gerencial).

Eficiência significa atingir os resultados através da racionalização dos meios, gerando maior produtividade. Assim, distingue-se da eficácia (da escola burocrática), que significa o mero atingir de resultados.

São consectários deste princípio:

• Avaliação de desempenho;

• Demissão por insuficiência de desempenho.



II) Princípios gerais:


1) Supremacia do interesse público sobre o interesse privado:

Atualmente, este princípio se subdivide em dois vieses:


• Interesses públicos primários: são aqueles da razão própria de existir do Estado;

• Interesses públicos secundários: são aqueles que o Estado tem em comum com as pessoas (ex: interesse de economizar recursos).


Apenas o interesse público primário prevalece sobre o interesse privado.




2) Indisponibilidade do interesse público:

O interesse público primário é menos disponível do que o interesse privado. Existe pequena margem de atuação, com limites restritos (ex: art. 100 da CF – pagamento de precatórios).




III) Princípios da Lei do Processo Administrativo Federal:

• Finalidade;

• Motivação (CF, art. 5º, LV);

• Razoabilidade;

• Proporcionalidade;

• Ampla defesa;

• Contraditório;

• Segurança jurídica;

• Interesse público.

OBS: O ordenamento jurídico brasileiro positivou a força normativa dos princípios através do inciso I do § único do art. 2º da Lei 9.784:

Parágrafo único: Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:


I – Atuação conforme a lei e o Direito”


[...]

Assim, o legislativo diferenciou a lei do Direito: a lei consiste em regras, enquanto o Direito significa as normas (regras e princípios).



IV) Princípios da Lei de Licitações (Lei 8.666/93):


• Isonomia;

• Probidade administrativa;

• Vinculação ao instrumento convocatório;

• Igualdade;

• Julgamento objetivo;

• Dentre outros.

Esses princípios serão melhor estudados quando da aula sobre Licitações.



Próxima aula:

1) Serão estudados os princípios do Decreto-lei 200/1967, que foi a primeira manifestação da Escola Gerencial no Brasil, e responsável pela estruturação da organização administrativa brasileira.

Este Decreto trouxe os seguintes princípios:

• Planejamento (principalmente do orçamento);

• Controle (a posteriori, finalístico, descentralizado e com análise da relação custo/benefício);

• Coordenação (dos programas dos entes estatais);

• Descentralização (criação da Administração Indireta;

• Delegação de competências (criação de níveis decisórios – órgãos).



2) Princípios doutrinários: princípio da subsidiariedade; princípio da responsividade (controle do mérito administrativo); princípio do controle social; princípio da transparência, dentre outros.