Aula 04 de Direito do Consumidor - 20/08/2010

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Aula 04 de Direito Civil V (19/08/2010)

DIREITO CIVIL V

 

AULA 04 (19/08/2010)

CONTINUAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DA POSSE



1) Posse justa e posse injusta:

Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

Pode-se perceber que não há um conceito positivo de posse justa. Entende-se a posse injusta, por seu turno, como a posse violenta, clandestina ou precária.

A violência, a clandestinidade e a precariedade são denominadas vícios objetivos da posse, pois esses vícios se encontram em um plano externo, independente da cognição do possuidor e são passíveis de comprovação concreta.

Será justa a posse que não contiver algum desses vícios.



a) Posse violenta:

Essa violência pode ser tanto física (vis absoluta) quanto psicológica (vis compulsiva).

A violência cessa quando o anterior possuidor desistir de reaver a posse do bem esbulhado.


OBS: A posse violenta é sempre uma posse esbulhada (o esbulho ocorre quando uma pessoa tira a posse de alguém).



b) Posse clandestina:

É a posse que ocorre às ocultas, “na calada da noite”. É aquela em que não há publicidade, não há conhecimento de terceiros.

A clandestinidade cessa quando a coletividade toma conhecimento de que o bem está sendo possuído por pessoa estranha.



c) Posse precária:

É a posse na qual há um abuso de confiança por parte do possuidor. O possuidor já tinha a posse ou a detenção do bem.

Ex: locatário que decide não devolver o bem.

Conforme construção doutrinária e jurisprudencial (majoritária), a precariedade cessa com o tempo. O tempo, aliado à inércia do possuidor indireto, gera a cessação da precariedade.

OBS: O problema se encontra na subjetividade conferida a “tempo”.



Enquanto não cessada a violência e a clandestinidade não existe posse, havendo mera detenção por parte do violento/clandestino:

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Cessada a violência e a clandestinidade, deixa de existir detenção e haverá posse, na modalidade injusta (pois o modo como o bem da vida foi adquirido perdura sobre a posse).

OBS: A jurisprudência majoritária aplica à precariedade as mesmas normas relativas à violência e à clandestinidade, embora não esteja incluída no art. 1.208 do Código Civil. Assim, a pessoa que adquire o bem de forma precária não possui sua posse, mas mera detenção. A posse precária, injusta, só existirá quando houver a cessação da precariedade.

A posse injusta pode se convalescer, tornar-se justa. O simples passar do tempo não a tornará justa.

Ex: se o antigo possuidor faz um negócio com o novo possuidor, se há compra do bem, etc.

Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.

2) Posse de boa-fé e posse de má-fé:


É uma classificação de caráter subjetivo, pois é necessária uma análise das pretensões do possuidor.

Tem-se aqui um critério subjetivo, no sentido de se verificar se o possuidor tem, ou não, ciência do vício que macula a sua posse. Convém assinalar que a doutrina majoritária considera essa boa-fé como sendo a boa-fé subjetiva, embora o Código Civil, em regra, adote a boa-fé objetiva.

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

OBS: É possível que haja posse de boa-fé que seja injusta.

Ex: Aluguel de um apartamento pelo vizinho, após uma viagem dos proprietários.

A posse do vizinho é injusta (clandestinidade) e passará para o locatário esse caráter. Assim, o locatário terá posse de boa-fé e injusta concomitantemente.

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.

A boa-fé cessa quando se torna inequívoco que o possuidor sabe que sua posse é injusta.

Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.

A boa-fé e a má-fé são relevantes no que diz respeito ao prazo da usucapião, aos frutos, problemas, benfeitorias e ao direito de retenção.




3) Composse e posse exclusiva:



a) Composse:

Diferentemente da propriedade, admite-se que haja a posse concomitante de dois sujeitos sobre o mesmo bem da vida. A isso se dá o nome de composse, ou posse simultânea.

Exemplo: Moradores de uma república.

A composse pode ser:

• Pro diviso;

• Pro indiviso.

Pro diviso: há clara delimitação/divisão do bem que é possuído (ex: cada morador da república tem o seu quarto). Há uma divisão fática, que repercute na esfera jurídica.

Pro indiviso: não há divisão (ex: bens de um casal casado no regime de comunhão).

OBS: É possível a defesa da posse em uma composse, desde que ela seja pro diviso.



b) Posse exclusiva:

Não havendo composse, a posse será exclusiva, o que não impede que seja paralela, pois a posse desmembrada também pode ser exclusiva.


Ex: Entre o locador e o locatário não há composse, mas apenas posse paralela. A posse de cada uma dessas partes será exclusiva: uma posse será exclusiva direta e a outra, posse exclusiva indireta.


OBS: O locatário estará em composse quando morar mais de uma pessoa no imóvel.

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

4) Posse ius possessionis e ius possidendi:



a) Posse ius possessionis ou posse formal:

É a que deriva da posse autônoma, independentemente de qualquer título. É o direito fundado no fato da posse. É o direito de ser possuidor. “Possideo quod possideo”, é a “posse pela posse”.

É a posse de um invasor.



b) Posse ius possidendi ou posse causal:

É o direito à posse, conferido ao portador de título devidamente transcrito.

É a posse do locatário, do comodatário.





5) Posse nova e posse velha:


Segundo a doutrina, e na esteira do Código de Processo Civil (o atual Código Civil aboliu essa nomenclatura), posse nova é a posse de menos de ano e dia. Posse velha é a posse de mais de ano e dia.

Essa distinção é relevante quando se busca a liminar em ações possessórias, bem como quando se discute qual a melhor posse.


OBS: A posse deve ser protegida para quem efetivamente precisa dela.





AQUISIÇÃO DA POSSE

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.






Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:


I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;


II – por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.

Poderes inerentes à propriedade: usar, gozar, dispor e reivindicar.

O Código Civil de 2002 optou por atrelar a aquisição da posse à possibilidade de exercer algum dos poderes (ou atributos) inerentes à propriedade, como se observa do art. 1.204, criando um paralelo com o disposto no art. 1.196.

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

OBS: O Código Civil de 1916 adotava outra sistemática, enumerando as hipóteses em que era possível adquirir a posse. É que se observa no art. 493 do CC de 1916:

Art. 493. Adquire-se a posse:


I - pela apreensão da coisa, ou pelo exercício do direito;


II - pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito;


III - por qualquer dos modos de aquisição em geral.

É possível a utilização dessas hipóteses no vigente sistema jurídico brasileiro.




TRANSMISSÃO DA POSSE

Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.

Ou seja, se era de boa-fé, má-fé, justa, injusta, direta ou indireta, etc., manterá esse caráter quando transmitida.



Observação:

• Herdeiro é aquele que recebe um quinhão, uma parte do patrimônio deixado pelo de cujus;

• Legatário é aquele que recebe um bem definido.

Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.

Pelo visto, a posse pode ser adquirida a título universal ou a título singular:

a) Aquisição da posse a título universal: ocorre quando o indivíduo recebe a posse da integralidade de um patrimônio ou da fração ideal de um patrimônio. Nesse caso continuará obrigatoriamente a posse do antecessor.

b) Aquisição da posse a título singular: o adquirente recebe a posse de uma coisa especificada, individualizada. Aqui, o adquirente poderá ou não continuar a posse do antecessor.

A continuação da posse do antecessor é importante na análise das suas características.

OBS: Constituto possessório: é uma espécie de transmissão ficta da posse. É a transferência da posse sem que tenha havido contato físico com a coisa.

Exemplo: venda de um apartamento a alguém, sendo que o antigo proprietário continua morando no imóvel, através de um contrato de aluguel.




AÇÕES POSSESSÓRIAS



1) Espécies:

As ações possessórias, ou interditos possessórios, são instrumentos processuais que permitem ao possuidor defender a sua posse contra terceiros.

Estão disciplinadas nos arts. 920 a 933 do Código de Processo Civil.

No Código Civil, as ações possessórias estão delineadas nos arts. 1.210, 1.211 e 1.212:

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.


§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.


§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Ou seja, em uma disputa entre o possuidor e o dono, no campo possessório vencerá quem tiver a melhor posse. Já no campo petitório, o proprietário venceria a disputa.

Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.

Este é o considerado princípio da inércia: o bem continua com que já está na sua posse.

Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.

Este artigo reforça/positiva a idéia de que a posse é relativa (o caráter relativo da posse). Se o terceiro que receber a coisa não souber que a coisa era esbulhada, estará de boa-fé, e então o possuidor primário não poderá intentar ação contra ele, restando-lhe acionar o intermediário que transmitiu o bem.


Três são as ações possessórias: manutenção de posse, reintegração de posse e interdito proibitório. Há uma quarta, o embargo de terceiro, que será estudado em aula futura.



a) A manutenção de posse é a via adequada para o possuidor defender-se de turbação, que se trata da tentativa de tirar a posse do possuidor.

OBS: Para que se configure essa situação, é necessário que o possuidor inicial permaneça na posse.



b) A reintegração de posse é a via adequada para o possuidor defender-se de esbulho, que ocorre quando o possuidor perde a sua posse (o possuidor é expulso do contato físico com seu bem).

Exemplo: “Invasão” da Câmara Legislativa do DF pelos estudantes.




c) O interdito proibitório é a via adequada para o possuidor defender-se de ameaça.



OBS: Os embargos de terceiro também podem ter natureza possessória.
  

Aula 04 de Direito Empresarial II (18/08/2010)

DIREITO EMPRESARIAL II

AULA 04 (18/08/2010)

I) CONTINUAÇÃO DOS ESTUDOS DOS PRINCÍPIOS:



Princípio da Especialidade:

Aplicar-se-á as disposições da lei específica, quando esta for conflitante com a lei geral.



Princípio da Cartularidade:

O original do título de crédito é necessário para que o credor possa exigir os direitos decorrentes dele.



Princípio da autonomia:

Cada obrigação existe por si própria, independe das demais.



Princípio da solidariedade cambial:

No regime jurídico civil, se fala em solidariedade tanto passiva (vários devedores), como ativa (vários credores), ou até mesmo mista (vários credores e devedores).

Ex: fiança, em que haja renúncia ao benefício de ordem (se trata de solidariedade passiva).

Segundo esse princípio, um título de crédito que já entrou em circulação, através de endosso, gera uma cadeia de devedores solidários, possibilitando-se ao credor acionar qualquer um deles, na totalidade do título.

Um dos efeitos do endosso é acarretar a denominada solidariedade cambial.

No entanto, para que subsista ao credor o direito de regresso cambial (direito de cobrar o crédito de outros devedores que não sejam o devedor principal – aquele que se afigura no título), ele deverá protestar o título em cartório, caso seja nota promissória, letra de câmbio e duplicata.

OBS 1: Ao contrário da solidariedade no âmbito do Direito Civil, o regresso cambial proporciona ao devedor solidário que pagar o crédito o direito de cobrar todo o valor do devedor principal (aquele que figurar no título) ou dos demais devedores antecedentes, não existindo quota-parte de responsabilidade.





II) ENDOSSO:



1) Conceito:

Declaração unilateral de vontade que acarreta a transferência do título de crédito, fazendo-o movimentar.

Existem títulos ao portador e títulos nominais:

Título ao portador significa o título para o qual qualquer pessoa que se encontre na posse do documento será considerada credora do título (não há identificação expressa do credor no título).

A transferência desse tipo de título acontece por simples tradição.

Já a transferência dos títulos nominais só pode acontecer por meio de endosso, que é possível mediante simples assinatura.



O endosso pode ser feito no verso ou no anverso. Nesse último caso, o endosso deverá conter a palavra “transfiro”, ou “pague-se” ou “endosso”.



OBS 1: A nota promissória é um título nominal na sua origem, ou seja, quando emitida deve haver no título o nome do credor. No entanto, após o primeiro endosso, não se exige mais a especificação do credor.

OBS 2: Toda vez que houver um endosso com o nome específico do novo credor, chamar-se o endosso de “preto”. Se não houver, chamar-se-á de “branco”.

OBS 3: A indicação do nome do credor não é requisito essencial de validade.

OBS 4: Também não se exige do novo credor constatar a veracidade da assinatura, salvo para aqueles erros grosseiros.



2) Endosso impróprio:

É a modalidade de endosso que não transfere a titularidade do crédito representado pelo título. Essa transferência visa somente a cobrança ou a garantia de determinada obrigação assumida.

Serão impróprios o endosso mandato e o endosso caução.



Endosso mandato:

É o endosso no qual não há a intenção de se transferir a propriedade do título, mas apenas a posse, para uma finalidade específica de receber o crédito em nome do proprietário. Utiliza-se expressões como “transfiro a posse para João para cobrança”.

OBS: A “procuração” deve constar expressamente no título. Uma procuração autenticada em cartório não é suficiente para que o mandatário exija o pagamento do devedor.

Se não constar no título a finalidade do endosso, presumir-se-á que se trata de endosso próprio, que transfere o crédito.

OBS: O nome do mandatário não é obrigado a constar no original do título.



Endosso caução:

Existe quando o proprietário do título, para garantir uma outra obrigação assumida, endossa o seu título, transferindo apenas a posse, usando do título como caução. Nesse caso, se ele não pagar a obrigação assumida até o seu vencimento, o título servirá como pagamento.

Para tanto, utiliza-se expressões como “pague-se ao Banco X, em penhor do mútuo assumido, se não realizado o pagamento até o vencimento”.

A transferência da propriedade só ocorrerá se não houver adimplemento da obrigação assumida.

Se o proprietário pagar a obrigação, deverá resgatar o título ou fazer que conste nele a respectiva quitação.

Aula 04 de Direito Processual Civil IV (17/08/2010)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV

AULA 04 (17/08/2010)

Revisando a última aula:



a) O arresto visa garantir a efetividade de uma execução por quantia certa.



b) O seqüestro, por seu lado, visa garantir a entrega de coisa certa.

No entanto, o próprio legislador, em alguns momentos, confunde os conceitos.

OBS: O juiz deve decretar o seqüestro de bens, sem a oitiva do requerido, quando houver fundado receio de que a intimação do requerido poderá tornar ineficaz a medida.



c) O Poder Geral de Cautela constitui a possibilidade de o juiz conceder medidas cautelares além daquelas nominadas, desde que a circunstância tenha natureza acautelatória, ou seja, que vise assegurar a efetividade do processo principal, estando presentes os requisitos específicos.



d) O juiz pode conceder cautelares de ofício, sem requerimento da parte, nos casos previstos em lei.



e) Tutela cautelar e antecipação de tutela não se confundem, ainda que ambas se tratem de tutelas de urgência. A antecipação de tutela significa a fruição do direito questionado antes da prolação da sentença, mediante a existência de verossimilhança e prova inequívoca. Já a cautelar significa a medida que visa garantir o benefício futuro, o objeto da disputa judicial.


OBS: Em alteração recente, o legislador trouxe o denominado “princípio da fungibilidade das tutelas de urgência” (art. 273, § 7º):

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Isto significa que, caso o autor solicite medida cautelar, erroneamente denominando-a antecipação de tutela, o juiz poderá deferir a cautelar, se presentes os pressupostos próprios.


Assim, pode-se dizer que existem duas circunstâncias nas quais o juiz poderá conceder medida cautelar sem haver requerimento específico das partes: nas cautelas de ofício e nos casos que se amoldem ao § 7º do art. 273.




CONTINUAÇÃO DA MATÉRIA:



1) Busca e apreensão:

Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.

Primeiramente, vale ressaltar que a busca e apreensão que estudaremos aqui é aquela com natureza cautelar, ou seja, que tenha relação com o processo principal, e em que estejam presentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.


OBS: A mais comum das buscas e apreensões que não se trata de medida cautelar é a busca e apreensão decorrente do Decreto nº 911/69, que trata da alienação fiduciária (existe uma ação própria de busca e apreensão).


A busca e apreensão se aplica a coisas, documentos e pessoas. Dentre as cautelares típicas, é a única que se aplica sobre pessoas. São mais comuns as que incidem sobre documentos, obras literárias, etc.

Quando se trata de pessoas, é mais comum que ocorra sobre incapazes (menores, idosos, etc).


Ex: em um processo de disputa pela guarda de menor, no qual o pai (vencido) se obsta a entregar o filho à mãe, ameaçando levar o filho para outra cidade.


OBS 1: A busca e apreensão sempre se aplica às circunstâncias que não se encaixam nas situações de arresto e seqüestro. Ou seja, é medida cautelar subsidiária.


OBS 2: Em alguns casos, a busca e apreensão, além de caráter cautelar, tem também natureza satisfativa (ex da busca da criança cujo pai está fugindo da cidade e que é entregue à mãe).

Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado.


Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:


I – a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;


II – a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;


III – a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.

Justificação prévia: é a audiência que serve para oitiva das testemunhas do autor e formar a convicção do juiz acerca do cumprimento dos requisitos da cautelar e do segredo de justiça, para que a cautelar seja deferida inaudita altera parte.

Art. 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.


§ 1o Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.


§ 2o Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.


§ 3o Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão.


Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.

OBS 1: Se houver necessidade, para a aferição de autenticidade, o juiz poderá determinar que a busca e apreensão seja acompanhada por um técnico (perito).


OBS 2: Também é possível a nomeação de peritos com outros fins, como, por exemplo, o acompanhamento de assistente social para a busca de menor.


OBS 3: É pacífico na jurisprudência (STJ) de que a ausência de dois oficiais de justiça será causa de nulidade do ato. Apenas um não supre a nulidade.


OBS 4: Quanto às testemunhas, consolidou-se o entendimento de que as duas testemunhas poderão ser substituídas pelo relato circunstanciado dos dois oficiais de justiça, desde que tragam um relato fiel do passo-a-passo do cumprimento da diligência.


OBS 5: As regras do art. 806 e 808 se aplicam à busca e apreensão, pois esta trata de restrição de direitos.

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:


I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;


II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;


III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.


Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

2) Exibição:


À exibição não se aplica o disposto nos artigos 806 e 808, pois esta medida cautelar não possui natureza restritiva de direitos. Assim, não será necessário que o requerente da medida ajuíze a ação principal no prazo de 30 dias.

A exibição de documento ou coisa pode ser tanto medida cautelar como providência de produção probatória.

Se for medida determinada para a colheita de provas, aplicar-se-ão as disposições constantes nos artigos 355 e seguintes do CPC. Se medida cautelar, aplicar-se-ão as disposições dos artigos 844 e 845.
Assim, a medida cautelar de exibição será sempre preparatória, pois quando já há um processo em curso o juiz poderá determinar a exibição com fulcro no art. 355 (exibição de coisa em poder da outra parte).
A despeito de se tratar de medida cautelar, a exibição será satisfativa, pois o ato se consumará no direito que a parte obteve de ver/examinar a coisa.

Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:


I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;


II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;


III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

Este rol do art. 844 é exemplificativo.

Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.

Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.

Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:


I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;

III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.


Art. 357. O requerido dará a sua resposta nos 5 (cinco) dias subseqüentes à sua intimação. Se afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:


I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;

III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.


Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:


I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;

II - se a recusa for havida por ilegítima.


Art. 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.


Art. 361. Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida proferirá a sentença.


Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.


Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:


I - se concernente a negócios da própria vida da família;

II - se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;

IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;

V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.


Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.

Aula 04 de Direito Administrativo I (16/08/2010)

DIREITO ADMINISTRATIVO I

 

AULA 04 (16/08/2010)

I) Continuação da última aula:


A Administração Pública, para se manter, necessita realizar certas atividades, como contratação de servidores, licitações, etc, as quais são consideradas como atividades introversas, de subsistência.
As atividades extroversas, por seu turno, constituem a prestação de serviços públicos à sociedade.
Conforme Diogo de Figueiredo, são atividades extroversas: fomento, intervenção, polícia e serviços públicos.



Intervenção:


É a produção, pelo Estado, de bens e serviços, em situação equiparada ao setor privado. Só é possível mediante duas situações: em questões de segurança nacional, ou frente a relevante interesse público. É operacionalizada através das empresas estatais.


OBS 1: Os Correios é uma exceção à vedação do monopólio estatal. O STJ considerou a empresa como entidade pública, a despeito de sua personalidade privada, em razão da atividade por ela realizada, considerada pública.

OBS 2: Quando o Estado-administração entra na álea econômica, ele não se iguala aos entes privados, pois deve manter algumas condições (deveres e direitos) dos entes públicos. Exemplo: as empresas estatais devem fazer licitação, seus dirigentes podem ser alvo de mandado de segurança, os cargos devem ser providos por meio de concurso público, etc.




Fomento:


Não há a criação de nenhuma entidade pública para intervir na economia, como na intervenção, mas o Estado atua na economia como incentivador da iniciativa privada, auxiliando-a.


OBS: Através do Terceiro Setor, o Estado busca entidades para realizar o fomento.




Polícia Administrativa:


É o poder mais típico da Administração Pública, pois se trata de um poder indelegável ao setor privado.
Não se confunde com o poder da polícia judiciária (polícia militar e civil, que cuidam, respectiva e sucintamente, da repressão e da investigação de crimes).

É derivado do Direito Norte-americano, no qual o poder de polícia era exercido pelas Agencys.

No nosso sistema, cabe às agências a regulação e a fiscalização de determinadas atividades privadas.


OBS 1: Cada agência possui suas regras próprias relativas ao procedimento administrativo. Apenas se aplicará a Lei 9.784 àquelas que não possuírem regulamentação própria. Além disso, normalmente são custeadas pelas próprias taxas que cobram em razão do exercício do poder de polícia.


OBS 2: O Poder de Polícia não é absoluto, pois deve ser limitado pela aplicação correta dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.


A proporcionalidade é composta por: adequação, necessidade e razoabilidade. Se ultrapassado esses limites, o ato administrativo poderá ser objeto de mandado de segurança, por abuso de poder.




Serviços Públicos:


São serviços de competência do Poder Público, mas que não necessariamente serão prestados diretamente pela Administração, sendo passíveis de concessão e permissão.

Serviços públicos, assim, são serviços que o Estado deve obrigatoriamente prestar, direta ou indiretamente. Essa exigência advém da própria Constituição (e não normas infraconstitucionais).


Ex: o serviço de saúde é competência da União, Estados, DF e Municípios; o serviço de gás deve ser prestado pelos Estados e os serviços de transporte são competência dos municípios.


A lei 8.997, que trata das concessões e permissões dos serviços públicos, traz alguns princípios aplicáveis a essas atividades: generalidade, modicidade, cortesia, eficiência, continuidade, etc.



OBS 1: Quando ocorre a concessão ou a permissão, não é a titularidade do serviço público que é transmitida ao particular, mas apenas sua execução.


OBS 2: A concessão e a permissão dependem de licitação, sendo que a concessão somente pode acontecer mediante concorrência.


OBS 3: Os serviços públicos também são remunerados, mediante o “preço público” ou tarifa, que significa a remuneração paga ao concessionário. Não se trata de um tributo, que só pode ser estabelecido por lei, nem tampouco um preço definido livremente pelo mercado, pois é a Administração que estabelece o valor a ser cobrado e os ajustes que sofrerão as tarifas.


A doutrina diferencia o serviço público do exercício do poder de polícia pelo fato de aquele demandar atitudes positivas por parte do Estado, enquanto o poder de polícia enseja abstenções que o Estado exige da coletividade, em respeito à supremacia do interesse público.






II) Estudo dos princípios:



1) Teoria dos princípios:


Principais doutrinadores: Robert Alexy, Ronald Dworkin, Humberto Ávila.


Muito se estudou a respeito dos princípios, se tratavam de normas cogentes, de observância obrigatória, ou se seriam apenas conceitos norteadores do ordenamento jurídico.


Chegou-se então ao entendimento que os princípios seriam espécie das normas, ou seja, de que as normas seriam constituídas de princípios e regras (N = P + R).


Princípio, assim, nesse diapasão, trata-se de uma idéia que dá um modelo de comportamento, não específico para uma situação determinada (essa especificação seria da regra).


Ou seja, tanto os princípios quanto as regras são normas cogentes.


Contudo, mormente se visualiza no Direito a colisão entre princípios, que, repita-se, tratam-se de normas gerais. A solução se dá, então, através de ponderação, em cada caso concreto. Esta ponderação, que valerá em cada caso, dependerá da autoridade julgadora.


Ex: direito à liberdade de imprensa versus direito à intimidade.


OBS: Regras também colidem entre si. Para a solução, leva-se em conta a especialidade, a subsunção, etc.




2) Princípios aplicáveis à Administração Pública:


Princípios constitucionais (art. 37, caput, da CF):

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também...”

OBS: Esses princípios também se aplicam à iniciativa privada, ainda que em um grau bem inferior, não por força do art. 37 da CF, mas devido ao sistema jurídico como um todo.