Existência de outra ação penal não pode obstar análise de progressão de regime

Fonte: Portal do STF - 29/03/2011


Em julgamento realizado na tarde desta terça-feira (29), a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o juiz de execução penal de Bauru (SP) deve analisar a possibilidade de progressão de regime para Wagner de Almeida Oliveira, sem considerar como obstáculo a existência de outra ação penal em curso contra o condenado.


De acordo com os autos, em fevereiro de 2006 Wagner foi condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime fechado, pelo crime de roubo qualificado. Cumprido um sexto da pena e alegando bom comportamento carcerário, o condenado requereu a progressão de regime para o semiaberto. Mas, de acordo com Wagner, o juiz de execução penal negou o pleito, com o argumento de que ele seria réu em outra ação penal. Contra essa decisão a defesa recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, em ambos os casos sem sucesso.

Contra essa última decisão negativa, a Defensoria Pública da União impetrou Habeas Corpus (HC 99141) no Supremo, processo que foi julgado pela Primeira Turma nesta terça-feira.



Requisitos

Em seu voto, o relator do caso, ministro Luiz Fux, revelou que o benefício da progressão só foi negado por conta da existência desse outro processo. Mas, para o ministro, a progressão de pena em caso fechado “reclama” o preenchimento dos requisitos elencados no artigo 112 da Lei de Execuções Penais: cumprimento de um sexto da pena e bom comportamento carcerário.

Preenchidos os demais requisitos, explicou o relator, “não se revela lícito negar a progressão de regime com fundamento apenas na situação processual indefinida do réu”. Para o ministro, tal fato representaria antecipar o juízo condenatório de ação penal em curso. Com este argumento, o ministro votou no sentido da concessão da ordem, para que o juiz de execução penal de Bauru aprecie a possibilidade de progressão de regime, afastando o óbice da simples existência de outra ação penal em curso contra o condenado.

O relator foi acompanhado pelos demais ministros da 1ª Turma.

Aula 03 de Direito Processual Civil V (01/03/2011)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL V

AULA 03 (01/03/2011)

REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Os requisitos (pressupostos ou condições) de admissibilidade são exigências legais que devem estar satisfeitas para que o órgão julgador possa ingressar no juízo de mérito do recurso.



1) Classificação:

Os requisitos de admissibilidade são classificados pela doutrina contemporânea como requisitos intrínsecos e requisitos extrínsecos.



Requisitos intrínsecos:

Estão relacionados à existência do direito de recorrer (estão ligados ao caso concreto). São:

• Cabimento;
• Legitimidade recursal;
• Interesse recursal;
• Inexistência de fato extintivo ou impeditivo.



Requisitos extrínsecos:

Estão ligados ao exercício do direito de recorrer (dispostos na norma processual). São os seguintes:

• Tempestividade;
• Regularidade formal;
• Preparo.


Por outro lado, a doutrina clássica classifica os requisitos em objetivos e subjetivos.


Requisitos objetivos:

• Recorribilidade;
• Adequação;
• Tempestividade;
• Preparo;
• Motivação;
• Regularidade procedimental.



Requisitos subjetivos:

• Legitimidade;
• Interesse.



2) Cabimento:

Consiste na exigência de o recorrente utilizar o recurso cabível e apropriado para combater a decisão geradora do inconformismo, recurso este que deve estar previsto na Constituição Federal ou na legislação processual em vigor.

O requisito do cabimento, previsto na doutrina contemporânea, corresponde aos pressupostos objetivos da recorribilidade e da adequação da doutrina clássica.


a) Recorribilidade: para ser cabível o recurso, em primeiro plano a decisão deve ser recorrível, ou seja, ser passível de impugnação.

b) Adequação: a decisão só poderá ser impugnada por meio de recurso próprio (adequado).





3) Legitimidade recursal:

Consiste na exigência de que o recurso seja interposto por quem possui o poder de recorrer.

O CPC dispõe, em seu art. 499, que o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo Ministério Público e por terceiro prejudicado.



Legitimidade recursal na qualidade de parte:

Podem interpor recurso os pólos ativo e passivo do processo (autor e réu).

Denominações apropriadas:

• Apelação: apelante x apelado;
• Agravo: agravante x agravado;
• Embargos: embargante x embargado;
• RESP / RE: recorrente x recorrido.


Quanto ao réu, tem legitimidade para recorrer até mesmo quando revel, conforme enunciado nº 12 da Súmula do TJRS: “O prazo recursal para o réu revel corre independentemente de intimação, a partir da publicação da sentença em audiência ou em Cartório.”

Os litisconsórcios (pólos ativo ou passivo ocupados por mais de uma pessoa) têm legitimidade recursal individual na qualidade de parte. Caso o objeto da ação seja comum, o recurso interposto por um dos litisconsortes aproveita a todos eles:

Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.


Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns.

Os terceiros intervenientes – ou seja, o opoente, o nomeado à autoria, o litisdenunciado e o chamado ao processo – que ingressaram no processo também são considerados partes e têm legitimidade recursal individual em tal qualidade.




Legitimidade recursal do Ministério Público:

O MP tem ampla legitimidade para recorrer (art. 499, §2º, CPC). É irrelevante se o MP atuou no processo como parte ou como fiscal da lei. Em ambas situações o MP tem legitimidade recursal.

O MP, em regra, não está obrigado a recorrer; seu recurso será sempre voluntário, jamais será necessário. O recurso não sobe de ofício, sendo necessário que o MP provoque o Judiciário.

O MP tem autonomia recursal, ou seja, não depende da anuência do derrotado. Verbete nº 99 da Súmula do STJ: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.

Conclusão: a legitimidade recursal do MP é ampla, voluntária e autônoma.




Legitimidade recursal do Terceiro Prejudicado:

Tem legitimidade recursal nessa qualidade aquele que, durante a tramitação no primeiro grau de jurisdição, poderia ter ingressado no processo como assistente – simples e litisconsorcial – e litisconsorte.

É necessário que o terceiro comprove que será prejudicado com a decisão exarada.

Exemplo: o sublocatário que não ingressou no processo, na qualidade de assistente simples do inquilino, pode, como terceiro prejudicado, interpor recurso contra o julgado favorável ao locador em ação de despejo, por ser igualmente atingido pela decisão.

Prazo recursal do terceiro prejudicado = prazo das partes.

Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.


§ 1o Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.


§ 2o O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.

4) Interesse recursal:

Esse requisito de admissibilidade está consubstanciado na exigência de que o recurso seja útil e necessário ao legitimado (binômio “utilidade-necessidade”).

É o requisito de admissibilidade que se assemelha ao “interesse de agir” da ação inicial.

O recurso é útil se puder trazer alguma vantagem sob o ponto de vista prático ao recorrente. Para que seja útil, deve ser adequado.

O recurso é necessário se for a única via processual hábil à obtenção, no mesmo processo, do benefício prático almejado pelo recorrente.

Conclusão n. 138 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP: “O interesse em recorrer configura-se como resultado prático mais vantajoso que o recorrente possa obter por intermédio do recurso”.

Ausente a utilidade ou a necessidade, o recurso deve sofrer juízo negativo de admissibilidade, como dispõe o parágrafo único do art. 577 do CPP, com aplicação analógica em prol do direito processual civil: “Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão”.

Consoante revela o caput do art. 499 do CPC, tem interesse recursal a “parte vencida”. É irrelevante se a derrota foi total, parcial ou até mínima. Em todas as hipóteses, o vencido tem interesse recursal nos limites da sucumbência, isto é, em relação ao que deixou de obter em seu favor.

Em regra é inadmissível recurso interposto pela parte vitoriosa, todavia, essa regra não é absoluta. Basta que, em tese, a decisão do órgão julgador do recurso possa ser ainda mais vantajosa ao vencedor, sob o ponto de vista prático.



5) Inexistência de fato extintivo ou impeditivo:

Consiste na exigência de que não tenha ocorrido qualquer fato que conduza à extinção do direito de recorrer ou que impeça a admissibilidade do recurso.

Exemplos de fatos extintivos: renúncia ao direito de recorrer; aceitação da decisão desfavorável.

Exemplos de fatos impeditivos: desistência do recurso; desistência da ação; reconhecimento da procedência do pedido; renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação; ausência do depósito de multa processual de pagamento imediato.



Renúncia ao direito de recorrer:

Há a renúncia quando o legitimado a recorrer revela a sua vontade de não exercer o respectivo direito (art. 502 do CPC).

Art. 502. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.

A validade da renúncia não está vinculada à anuência do adversário. Também não depende da concordância dos litisconsortes.

A renúncia é irrevogável e só pode ser manifestada por advogado com poder especial para tal. Conclusão n. 145 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP: “A renúncia produz efeitos preclusivos e, por isso, é irrevogável”.



OBS 1: Desistência x renúncia: a desistência acontece após a interposição do recurso, enquanto a renúncia é a expressão da vontade de não recorrer.

OBS 2: Para que o advogado atravesse a petição de renúncia ou desistência, deverá possuir procuração com poderes especiais.

Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso.

Aceitação ou Aquiescência:

É a conformação em relação à decisão desfavorável. A aceitação também não está condicionada à anuência do adversário.



Desistência do recurso:

É o ato pelo qual o recorrente abre mão do recurso interposto. O art. 501 do CPC revela que a desistência pressupõe a existência de recurso já interposto. O que diferencia a desistência da renúncia é exatamente a existência de recurso interposto.

A desistência do recurso não requer anuência da parte oposta (art. 501 do CPC), ao contrário da desistência da ação (art. 267, § 4º).

Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.


Art. 267. [...]


§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

A desistência pode ser expressa ou tácita. Há a desistência tácita quando o recorrente deixa de praticar ato essencial à subsistência do recurso. Ex.: recurso via fax – não apresentação do original. Em relação à desistência expressa, pode ser formulada a qualquer tempo após a interposição do recurso, desde que antes do respectivo julgamento (petição ou oral).

Quem pode desistir dos recursos (são os mesmos legitimados a recorrer): as partes; o terceiro prejudicado e até mesmo o Ministério Público.

A desistência não está vinculada à anuência do adversário, ainda que tenha havido resposta (contra-razões) ao recurso.

O pedido de desistência exige poder especial no instrumento de mandato. O recorrente que desiste não pode interpor outro recurso, ainda que dentro do prazo recursal (preclusão consumativa).



Outros fatos impeditivos:

Ausência do depósito de multa processual – embargos de declaração protelatórios e agravo interno manifestamente infundado ou inadmissível (arts. 538, parágrafo único, e 557, §2º, ambos do CPC).

Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.


Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.


Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.


§ 2o Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

Quando o embargo de declaração ou o agravo é ajuizado somente para retardar o andamento do processo, o juiz pode aplicar uma multa à parte retardadora, a ser pago à parte lesada pelo atraso.

Dessa forma, para que a parte possa recorrer da decisão que impôs a multa, será exigido que ela comprove o depósito da multa aplicada.



Ausência do protocolo do art. 526, CPC (petição para informar ao juiz de primeira instância que foi interposto recurso de agravo de instrumento direto ao tribunal).

Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.


Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.

Desistência da ação; reconhecimento da procedência do pedido; renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. Todos esses fatos impeditivos necessitam de advogado com poderes especiais.




6) Tempestividade:

Esse requisito exige que o recurso seja interposto dentro do prazo peremptório estabelecido em lei, sob pena de operar-se a preclusão temporal.

Como os demais pressupostos de admissibilidade (exceção: art. 526, parágrafo único, do CPC), a intempestividade deve ser identificada de ofício, ou seja, não necessita de prévia alegação do recorrido ou do Ministério Público.

OBS: Esse requisito de admissibilidade não possui exceção. É absoluto.



Prazos recursais:

a) 15 dias:

• Apelação;
• Embargos Infringentes;
• Embargos de Divergência;
• Recurso Ordinário;
• Recurso Especial;
• Recurso Extraordinário.



b) 10 dias:

• Agravo retido ou por instrumento;
• Recurso inominado.



c) 5 dias:

• Embargos de Declaração;
• Agravo Interno ou Regimental.



O Ministério Público, a União, o Distrito Federal, os Estados, os Municípios, as respectivas Fazendas Públicas, as autarquias e as fundações públicas sempre têm prazo em dobro para recorrer, não obstante a espécie recursal interposta. Todavia, esses legitimados têm apenas prazo simples para oferecer resposta ao recurso.




7) Regularidade formal:

Consiste na exigência de que o recurso seja interposto de acordo com a forma estabelecida em lei. Na classificação da doutrina clássica corresponde aos pressupostos recursais da motivação e da regularidade procedimental.

Regra: os recursos cíveis devem ser interpostos por meio de petição. Peça autônoma escrita em língua portuguesa.

Exceção: interposição oral. É cabível em duas situações: agravo retido oral contra decisão interlocutória proferida em audiência de instrução e julgamento (art. 523, §3º, CPC); e embargos de declaração oral nos julgados proferidos pelos Juizados Especiais.

OBS: O agravo retido durante a audiência é necessariamente oral. Já o embargo de declaração nos Juizados Especiais é facultativo, podendo ser apresentado de forma escrita.


Recurso via fax: é possível, desde que a petição original seja apresentada no respectivo protocolo até 5 (cinco) dias após o término do prazo recursal.



Componentes da petição recursal:

- Endereçamento ao órgão judiciário competente;
- Qualificação do recorrente e do recorrido (não há necessidade de nova qualificação completa quando o recorrente e o recorrido já foram identificados nos autos);
- Exposição do fato e do direito;
- Motivação: razões recursais;
- Pedido recursal;
- Assinatura do advogado (identificar se há instrumento de mandato - procuração - nos autos).




8) Preparo:

Consiste na exigência de que o recorrente efetue o pagamento dos encargos financeiros que dizem respeito ao recurso, são eles: as custas do processamento do recurso e os portes de remessa e de retorno.

O recolhimento das custas deve ser feito no mesmo dia da apresentação do recurso.

A ausência do recolhimento dos encargos financeiros do recurso conduz à aplicação da deserção, a qual também é imposta pelo simples fato de o recorrente não comprovar o recolhimento do preparo no ato da interposição do recurso, ainda que tenha efetuado o pagamento.

Enunciado nº 19 da Súmula do TJDF: “O preparo do recurso há de ser comprovado no momento de sua interposição, ainda que remanesça parte do prazo para seu exercitamento, sob pena de deserção”.

Exceção: o preparo somente poderá ser apresentado após o recurso quando o expediente de funcionamento do banco for inferior ao expediente da vara/tribunal. Nesse caso, o preparo deverá ser apresentado no primeiro dia subseqüente.



Exceções à regra do preparo imediato:


- A insuficiência do preparo não conduz à aplicação imediata da pena de deserção. Vide art. 511, §2º, CPC: “A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.”

- Hipótese de justa causa. Ex.: recurso protocolado após o encerramento do expediente bancário.

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO INTERPOSTA APÓS O ENCERRAMENTO DO EXPEDIENTE BANCÁRIO. PREPARO EFETUADO NO PRIMEIRO DIA ÚTIL SUBSEQÜENTE. COMPROVAÇÃO POSTERIOR. VALIDADE DO ATO. DESERÇÃO AFASTADA. CPC, ART. 511. EXEGESE. I. Orientou-se o Superior Tribunal de Justiça, predominantemente, por considerar possível o preparo do recurso até o primeiro dia útil subseqüente ao da sua protocolização, quando esta se dá após o encerramento do expediente bancário. II. A juntada da guia de pagamento pode ser efetuada posteriormente. Precedentes. III. Recurso especial conhecido e provido. Deserção afastada.” (REsp 924649/RS; Ministro Aldir Passarinho; 4ª Turma do STJ; DJ 06.08.2007).

Conversão de medida restritiva em pena privativa de liberdade exige audição de condenado

Fonte: Portal do STJ - 24/02/2011


A conversão de medida restritiva de direitos em pena privativa de liberdade só pode ocorrer depois de ouvido o condenado. Na oportunidade, o apenado poderá justificar as razões do descumprimento da medida, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).


No caso, o condenado prestava serviços em uma associação, mas devido a uma reestruturação da instituição deveria ter comparecido ao Departamento de Penas Alternativas (DPA) para informar-se sobre o novo local de cumprimento da medida. Ele foi comunicado, mas alega que se esqueceu do horário e, quando se dirigiu ao DPA, soube que os autos do processo já haviam sido encaminhados à vara de origem.

Em seguida, houve expedição de mandado de prisão. Segundo a defesa, o apenado não foi intimado ao DPA ou à vara para se justificar, nem teria tentado frustrar a aplicação da pena. Além disso, estaria sofrendo constrangimento por estar impedido de comparecer às audiências para atuar profissionalmente como advogado, em razão da ordem de prisão.

Para a Justiça local, não haveria necessidade de ouvir o condenado antes da conversão, já que ele teria pleno conhecimento da pena e da necessidade de cumpri-la. Mas a Sexta Turma reiterou entendimento do STJ no sentido de ser indispensável a audiência prévia.

A decisão anula a conversão, mas permite ao magistrado que aprecie novamente a questão, depois de ouvido o apenado.

É válida escuta autorizada para uma operação e utilizada também em outra

Fonte: Portal do STJ - 24/02/2011


Interceptações telefônicas autorizadas em diferentes operações da Polícia Federal não podem ser consideradas ilegais. Essa foi a decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao negar o pedido de liminar em habeas corpus a auditor fiscal da Receita Federal que pedia a anulação da decisão que determinou a quebra de seu sigilo telefônico e de todos os atos posteriores a ela.
As investigações tiveram início com a Operação Saúva, quando a Polícia Federal descobriu que o principal beneficiário de um esquema de fraudes em licitações no Amazonas mantinha contato com o auditor para receber orientação de como comportar-se perante a Receita Federal. Foi, então, realizada busca e apreensão na residência do acusado para evitar que fossem destruídas ou ocultadas provas do interesse daquela investigação.

Desse material apreendido, a polícia descobriu a existência de outro esquema criminoso, que consistia na prestação de serviços de consultoria e direcionamento de fiscalizações por servidores da Receita Federal e da Procuradoria da Fazenda Nacional, com a utilização de um escritório de advocacia que figurava como fachada. Os servidores públicos ajudavam os contribuintes na fiscalização ou na composição de recursos e peças jurídicas que objetivavam o não recolhimento de impostos. Surgiu, então, a Operação Hiena.
A defesa afirma que o auditor é vítima de constrangimento ilegal, já que a quebra do sigilo telefônico é nula, pois ele não participava da investigação inicial e, por isso, não existe qualquer indício que fundamente a escuta. Alega, ainda, que o auto circunstanciado utilizado como motivação para o deferimento da interceptação não existe, uma vez que não foi juntado aos autos, nem antes nem depois do deferimento da medida.
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) já havia negado o pedido, por entender que foi demonstrada a indispensabilidade da quebra do sigilo telefônico do acusado, em razão da sua necessidade para a apuração dos crimes noticiados por meio de outra interceptação telefônica autorizada judicialmente, que serviu como notícia-crime para a autorização da abertura de uma nova investigação e, até mesmo, com nova interceptação telefônica.
O relator do processo, ministro Jorge Mussi, destacou que todas as provas colhidas contra o auditor partiram da gravação de suas conversas e das decisões que autorizaram a busca e apreensão em sua residência e escritório – e que, posteriormente, permitiram a quebra dos seus sigilos bancário e fiscal.

Ao negar o pedido, o relator afirmou que o auto circunstanciado que fundamentaria a interceptação do telefone do acusado não é imprescindível, já que foram cumpridas as formalidades legais, havendo decisão devidamente fundamentada. Por fim, ressaltou que não há qualquer constrangimento ilegal a ser remediado pelo STJ. Por unanimidade, o habeas corpus foi negado.

Aula 03 de Direito Empresarial III (28/02/2011)

DIREITO EMPRESARIAL III

AULA 03 (28/02/2011)

PROCESSO FALIMENTAR

1) Legitimidade ativa do processo falimentar:

Como processo, a falência deve ser iniciada por um autor, que é quem leva a demanda ao judiciário, por meio de uma ação.

Podem requerer a falência do empresário ou da sociedade empresária:

• O próprio devedor (autofalência);
• O sócio (cotista ou acionista) do devedor;
• O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante (se aplica somente a empresários individuais);
• Qualquer credor.

Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:


I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei

II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

IV – qualquer credor.

OBS: Nas hipóteses de sociedade excluídas parcialmente do regime da Lei nº 11.101/2005 admite-se que o interventor, nomeado pelo órgão/entidade regulador (a), requeira a falência. Portanto, além dos quatro grupos de legitimados do art. 97 da Lei, é possível falar de um quinto grupo.



2) Autofalência:



A autofalência vem regulada nos arts. 105 a 107 da Lei nº 11.101/05.

Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial [...]

Art. 106. Não estando o pedido regularmente instruído, o juiz determinará que seja emendado.

Art. 107. A sentença que decretar a falência do devedor observará a forma do art. 99 desta Lei.

Parágrafo único. Decretada a falência, aplicam-se integralmente os dispositivos relativos à falência requerida pelas pessoas referidas nos incisos II a IV do caput do art. 97 desta Lei.

OBS: O art. 105 aplica o verbo “deverá”, quanto à requisição de falência pelo devedor. Todavia, uma vez que inexiste previsão de penalidade para o devedor que não o faça, esse verbo pode ser tranquilamente substituído por “poderá”.


A discussão aqui se refere à possibilidade de a sociedade não personificada (sem personalidade jurídica) ou irregular (sem registro na Junta) requererem a falência. Da leitura do art. 105, verifica-se que não se exige a regular inscrição na Junta Comercial para requerer a autofalência. Situação diversa ocorre na recuperação judicial, em que se exige o regular exercício da atividade empresarial há mais de dois anos.

É interessante e vantajoso aos empresários e sociedades empresárias requererem sua própria falência, pois ela extingue as obrigações e, uma vez extintas, as obrigações nunca mais poderão ser cobradas. Além do mais, os devedores podem usufruir da facilidade da falência em extinguir o negócio, o que, pelas vias normas, é bastante difícil de ser realizado (necessidade de muitas declarações junto aos órgãos competentes – Receita Federal, INSS, Secretarias de Fazenda Estadual e Municipal, Junta Comercial, dentre outros).



3) Os credores:

O art. 97, IV, da Lei nº 11.101/05 dispõe que qualquer credor pode requerer a falência do devedor. Mas essa disposição deve ser lida a partir da observância de determinados requisitos que, caso não sejam observados, obstarão o pedido do credor.

É a hipótese de autoria mais comum nos processos falimentares.



a) Credor empresário ou sociedade empresária:

Nos termos do § 1º do art. 97 da Lei nº 11.101/05, para que o credor empresário ou sociedade empresária possa requerer a falência do devedor, deverá apresentar certidão da Junta Comercial comprovando a regularidade de suas atividades.

Essa norma funciona como um estímulo à regularização.

§ 1o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

b) Credor portador de título executivo:

Nos termos do inciso I do art. 94 Lei nº 11.101/05, só poderá requerer a falência do devedor o credor cujo título materialize obrigação superior a 40 (quarenta) salários-mínimos. Para atingir esse montante, é facultado que os credores reúnam-se em litisconsórcio ativo facultativo (§ 1º do art. 94). Além de o título materializar obrigação superior ao montante mencionado, é necessário observar também o protesto (Lei nº 9.492/97), inclusive de títulos executivos judiciais. Quanto à origem do título (§ 3º do art. 94 c/c inciso II do art. 9º, ambos da Lei nº 11.101/05), após controvérsia jurisprudencial, houve pacificação do tema.

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários‑mínimos na data do pedido de falência;

Título é um documento que expressa um direito de crédito, sendo hábil para mover uma execução. Para tanto, deve ser líquido e certo.
Título líquido é aquele que teve seu quantum debeatur já definido.
O protesto é um meio de prova, por meio do qual o credor torna público que não houve pagamento da obrigação. Para o requerimento de falência, todos os títulos executivos precisam ser protestados, inclusive as sentenças judiciais.

OBS: Conforme o § 3º deste artigo, o protesto exigido aqui deve ser específico para fins falimentares (não basta que o título já tenha sido protestado por falta de pagamento).

[...]

§ 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.

§ 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar.

§ 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.

Conforme jurisprudência do TJDFT, não se exige que o credor prove a origem do seu crédito para que requeira a falência.



c) Credor que executou o devedor:

Embora não seja exigido do credor previamente executar o devedor para requerer a falência deste, o credor pode preferir o processo de execução (se for título executivo extrajudicial) ou a fase de execução (se for título executivo judicial). Tendo o devedor sido executado, e sendo a execução frustrada, assim entendida aquela em que o devedor não paga, não deposita e não nomeia bens suficientes à penhora, resta caracterizada a hipótese do inciso II do art. 94 da Lei nº 11.101/05. Nesse caso, exige-se uma certidão do juízo em que se processou a execução (§ 4º do art. 94).

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

...

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

[...]

§ 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.

4) Atos de falência:

Além das hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 94 da Lei nº 11.101/05 (título executivo não pago e execução frustrada), é possível requerer a falência do devedor caso fiquem caracterizados os denominados atos de falência. Esses atos estão enumerados no inciso III do art. 94 da Lei nº 11.101/05:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.




5) Resposta do devedor:

Uma vez requerida a falência por um dos legitimados ativos (com exceção do próprio devedor), este será citado para apresentar contestação no prazo de 10 dias corridos (art. 98, caput), contados a partir da juntada aos autos da comprovação da citação.

Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.

A contestação do devedor, no caso de falência requerida com fundamento no inciso I do art. 94 da Lei nº 11.101/05, deverá seguir os parâmetros previstos no art. 96 da Lei nº 11.101/05.

Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:


I – falsidade de título;

II – prescrição;

III – nulidade de obrigação ou de título;

IV – pagamento da dívida;

V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título;

VI – vício em protesto ou em seu instrumento;

VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;

OBS: O devedor, uma vez citado para apresentar contestação, poderá apresentar, no prazo desta, pedido de recuperação judicial, o que impedirá a decretação de falência.

VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.


OBS: Ultrapassado este prazo de dois anos (após a cessação da atividade perante a Junta Comercial), não mais se poderá requisitar a falência do devedor.



§ 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor.


§ 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo.

E se o requerimento tiver por fundamento os incisos II ou III do art. 94? Poderá o devedor exercitar o seu direito constitucional de ampla defesa e contraditório.

A contestação é apenas um dos comportamentos que podem ser adotados pelo devedor, depois de citado no processo de falência, na chamada fase pré-falimentar (antes da sentença de decretação de falência).

OBS: O processo falimentar possui três fases: fase pré-falimentar, sentença de decretação de falência e fase falimentar.



6) Revelia (omissão):

Poderá o devedor, no prazo previsto no art. 98, quedar-se inerte (é bastante comum que as sociedades empresárias, devido à crise que as perpassa, estejam completamente abandonadas).

Neste caso, com a revelia do sujeito passivo, a falência necessariamente será decretada? Não, pois caberá ao juiz verificar o atendimento dos requisitos previstos em lei (prescrição, nulidade do título, etc).



7) Depósito:

Tratando-se das hipóteses dos incisos I e II do art. 94 da Lei nº 11.101/05 (título executivo não-pago e execução frustrada, respectivamente), em que o requerente da falência quer que o seu crédito seja pago, poderá o devedor depositar em juízo o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios (art. 98, parágrafo único da Lei nº 11.101/05 e Súmula nº 29 do STJ).

Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.



“No pagamento em juízo para elidir falência, são devidos correção monetária, juros e honorários de advogado." (Súmula 29 do STJ)

Esse depósito é chamado de depósito elisivo, pois afasta a decretação da falência.



8) Depósito e contestação:

Havendo motivos para o requerido defender-se, poderá contestar e, para evitar maiores controvérsias, poderá depositar o valor cobrado, com as verbas previstas no art. 98, parágrafo único.

OBS: A sentença que julga procedente o pedido de falência (pedido da inicial do credor) determinará o levantamento do valor depositado e afastará a decretação da falência, tendo em vista o depósito elisivo (o pedido é julgado procedente, mas a falência é afastada).



A defesa do devedor nos atos de falência:

Sendo a falência requerida com fundamento no inciso III do art. 94 da Lei nº 11.101/05, caberá ao devedor provar que não ocorreu a hipótese cogitada. Nesse caso, admite-se audiência de instrução e julgamento.



9) Instrução.